L’istituto del subappalto è sempre stato oggetto di ampio dibattito a causa di una normativa in costante bilico tra indicazioni comunitarie e restrizioni applicative volte a prevenire elusioni ed abusi.
Fermo restando il principio generale enunciato dall’art.1656 del cod.civ., con Circolare Ministeriale n. 1/2439 dell’8 giugno 1983 veniva esteso l’obbligo della preventiva autorizzazione, di cui all’art.21 della L.646/82, “a tutti quegli altri sistemi, attraverso i quali si perveniva comunque alla realizzazione di opere pubbliche quali il cottimo fiduciario e l’esecuzione a regia” (Cassazione penale sez. III, 13/06/1997) al fine di “impedire alle imprese mafiose di concorrere, in tutto o in parte, direttamente o indirettamente, allo svolgimento di attività economiche che interessano la pubblica amministrazione” e “Si è già chiarito che il termine “appalto” e l’espressione “opere riguardanti la pubblica amministrazione” debbono essere intesi, nel sistema delle leggi antimafia, in senso ampio (v. paragrafo 2). Ciò vale, naturalmente, anche per il termine “subappalto”, tanto più che il legislatore questa volta ha fatto espressa menzione anche del cottimo, rendendo così manifesta la sua intenzione di riferirsi ad ogni tipo di rapporto contrattuale, comunque preordinato alla realizzazione di opere riguardanti la pubblica amministrazione.” Ne consegue, da un lato, che è soggetto all’autorizzazione ogni altro contratto assimilabile a tali figure contrattuali (es. appalto a regia) e, dall’altro, che le sanzioni comminate dall’art. 10-quinquies si applicano sia nel caso di indebita autorizzazione al subappalto sia in quello di indebita autorizzazione alle altre figure contrattuali assimilabili.” (Circolare Ministeriale n. 1/2439 dell’8 giugno 1983)
In considerazione delle conseguenze, delineate dall’Art. 21 della L.646/82, risulta di estrema importanza definire quando ricorra l’istituto del subappalto poiché “Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all’amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto”.
Nel dossier elaborato dai servizi e uffici del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati, in merito alle modifiche apportate dal D.L. 113/2018 (poi convertito nella L. n.132/2018) all’art. 21 della L.646/82, si evidenziava come: “Il comma unico dell’articolo 25 del decreto-legge trasforma i reati in questione da contravvenzioni in delitti, puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore a un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in sub-appalto… omissis… Con riguardo alle ipotesi colpose si segnala Corte d’appello di Milano, Sentenza 18 febbraio 2005, con la quale il giudice meneghino ha ritenuto integrato il reato a titolo di colpa, in quanto il subappaltatore, nel dare inizio ai lavori, avrebbe comunque dovuto accertarsi di essere stato regolarmente autorizzato dall’autorità competente o comunque, nel caso dell’invocata autorizzazione, perfezionatasi con il c.d. “silenzio assenso”, accertarsi che la procedura posta in essere dalla stazione appaltante fosse corretta; l’omissione di qualsivoglia controllo da parte del predetto imputato integrerebbe quella colpa idonea a configurare il reato.”
Oltre alla facoltà di “risoluzione del contratto”, si ravvisa, per pacifica giurisprudenza, la nullità del contratto di subappalto non autorizzato, ai sensi del primo comma dell’art. 1418 c.c. , con conseguente inesigibilità del credito (Cass. civ., Sez. II, 15.01.2014, n. 713; Trib. Bari, Sez. IV, 2.03.2017, n. 1124; ANAC deliberazione 26/2015) e preclusa esperibilità dell’azione generale di arricchimento di cui all’art. 2041 c.c. (ad es. Cass. civ., Sez. I, 26.01.2011, n. 1833; Trib. Lecce, Sez. II, 11.10.2016, n. 4237; AVCP deliberazione 35/2008).
“Vale anche la pena di segnalare una pronuncia della giurisprudenza di merito (Tribunale di Nola, sez. II, 30/03/2005, n. 631) con la quale è stato affermato che il contratto di subappalto non autorizzato dalla p.a. è insanabilmente nullo ex art. 1418 c.c., in quanto contrario a norme imperative; peraltro, essendo stipulato in violazione di precetti penali, è anche contrario al buon costume e, di conseguenza, priva le parti non solo dell’azione contrattuale, ma anche dell’azione di arricchimento senza causa (nella specie, per mascherare il subappalto e/o il cottimo le società committenti avevano preteso di far risultare, ma solo apparentemente, assunti alle proprie dipendenze gli operai addetti alla conduzione delle macchine ed alla esecuzione dei lavori).”( AVCP deliberazione 35/2008)
L’iniziale disciplina introdotta con l’art. 18 della Legge 55/1990, recante “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale”, delineava la necessità della preventiva autorizzazione al subappalto per qualsiasi contratto affidato a terzi ad esclusione delle sole attività ritenute “marginali e trascurabili rispetto all’ intero appalto da escludere qualsiasi rischio di interessamento da parte di consorterie criminali” (cassazione penale sez. VI, sent. 3 novembre 2005, n. 39913) quali i subcontratti. Norma che, ricordiamo, fu poi riprodotta nell’art.118 del D.Lgs 163/06, art.105 del D.lgs. 50/16 ed ora art.119 D.lgs. 36/23.
Art. 18 della Legge 55/1990
“c.9. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidati o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.”
“c.12. Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. … omissis… È fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.”
Le prestazioni, non qualificabili come subappalti, non sono soggette ad autorizzazione ma a semplice comunicazione che ora si estende anche alle eventuali modificazioni in fase esecutiva “Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato.” (art.119 D.lgs. 36/23)
Si evidenzia come i parametri valutativi di importo ed incidenza manodopera, riportati nella normativa, in linea generale non identificano l’istituto del subappalto poiché “Il subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l’importo, è soggetto ad autorizzazione; l’importo, nel sistema vigente, rileva infatti ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli importi più elevati; di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione conduce il tenore testuale dell’art. 18, comma 9, della l. 55/90 (che interpretato nel senso prospettato dal TAR resterebbe privo di qualsiasi portata prescrittiva) ed il semplice rilievo, dal punto di vista sistematico, che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall’importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi (cfr. Autorità di vigilanza, 27.2.2003, n. 6).” (Consiglio di Stato- Sez. V – n.5906 del 21/11/2007)
Per altro, già con il comma 9 della Legge 55/1990, veniva sancita la necessità dell’autorizzazione anche per contratti di importo inferiore alle soglie stabilite nel c.12, ammettendo così l’esistenza del subappalto indipendentemente dagli importi affidati, poiché “Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.” (L.55/90 art.18 c.12)
Dal canto suo l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con determinazione n. 12 del 22 maggio 2001, evidenziò come la normativa “opera una definizione legale del subappalto, finalizzata ad individuare le regole da applicarsi per l’affidamento dei subcontratti relativi a prestazioni che non sono lavori, ma prevedono l’impiego di manodopera, come nel caso della fornitura con posa in opera e del nolo a caldo. La finalità della norma è quella di rendere assimilate ai lavori attività che sono da considerarsi di qualificazione diversa, in modo che anche per queste sussistano le garanzie previste per i lavori e, quindi, per i relativi subappalti, sempre che l’incidenza del costo della manodopera sia superiore al 50% del valore del subcontratto”.
In definitiva dove la prestazione è riconducibile al lavoro vi è sempre subappalto soggetto alla preventiva autorizzazione, mentre erano e sono escluse le sole prestazioni di carattere accessorio, considerate irrilevanti ai fini dei controlli preventivi, poiché “il legislatore ha voluto escludere dall’ambito della sua operatività quelle attività che, pur astrattamente rientrando nel novero del subappalto o del cottimo, siano così marginali e trascurabili rispetto all’intero appalto da escludere qualsiasi rischio di interessamento da parte di consorterie criminali”. (cassazione penale sez. VI, sent. 3 novembre 2005, n. 39913).
Il nuovo codice, rispetto ai precedenti, rafforza tale principio poiché “Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto” come “le forniture con posa in opera e i noli a caldo” se superiori alle soglie quantitative di importo ed incidenza manodopera (c.d. contratti similari).
Dlgs 36/23 Art. 119 c.2 “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. …omissis… L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del subcontratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato.”
Un criterio, elaborato dalla giurisprudenza, è rappresentato dalla c.d. “trasformazione soggettiva del bene fornito” in base alla quale ricorre il subappalto di lavori ogniqualvolta il bene da porre in opera, indipendentemente dai limiti normativi, viene trasformato rispetto all’originaria fornitura.
Al riguardo, con deliberazione n. 39 del 23 marzo 2011, si sottolineava che “…la sussistenza o meno di un subappalto non è unicamente legata all’importo del subcontratto o all’incidenza del valore dello stesso sul contratto complessivo (>2%), bensì anche alla “natura” delle prestazioni affidate…”.
Per tali ragioni i parametri, ora riportati nel c.2 dell’art.119 del codice, risultano sempre soccombenti rispetto ad una corretta classificazione della prestazione così come evidenziato nella Delib.n.35/08 dell’AVCP dove si “ritiene assimilabile al subappalto qualunque contratto concernente la fornitura e posa in opera dei conglomerati bituminosi, in quanto comprensivo di una serie di lavorazioni, tutt’altro che accessorie e/o complementari rispetto al bene fornito, riconducibili a lavori e in relazione alle quali si pone l’esigenza che siano eseguite da soggetti, non solo in regola con la disciplina c.d. antimafia, ma anche in possesso di idonea qualificazione”
Nella corretta analisi fatta dal MIT, nel parere 3656 del 02/10/25, si evidenzia che “Il legislatore ha voluto, dunque, stabilire una soglia al di sopra della quale un contratto stipulato dall’appaltatore con terzi viene qualificato in ogni caso come subappalto, ai fini della disciplina dei contratti pubblici, a prescindere da ogni approfondimento circa la relativa natura, ma ciò non toglie, tuttavia, che i contratti che restano al di sotto di tali soglie non siano mai subappalti se il contratto che l’appaltatore stipula con un terzo possiede la causa tipica di un contratto di appalto e “ove le relative prestazioni non presentino carattere puramente strumentale e accessorio e siano dirette nei confronti dell’Amministrazione, e non della struttura organizzativa dell’affidatario” (cfr. Tar Roma, sez. I bis, sent. n. 7826 del 14/06/2022).”
Ovvero “Si configura un appalto di fornitura con posa in opera quando l’interesse della Stazione appaltante consiste nell’acquisto di una res e le lavorazioni di posa in opera rivestono carattere strumentale, rendendo possibile l’uso del bene quando, invece, le prestazioni dedotte nel contratto comportano una modificazione strutturale o funzionale di un bene, con il risultato di ottenere un nuovo bene che, in quanto finito in ogni sua parte, sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche, si ricade nell’ambito degli appalti di lavori.“ Delibera ANAC N. 446 28 settembre 2022.
Nel merito “L’Autorità è divenuta a questa conclusione con lo scopo precipuo di intermediare il dettato normativo di cui all’art. 18 della L. 55 citata, basato sull’elemento quantitativo della prestazione, con una posizione giurisprudenziale che nell’individuazione della disciplina da applicare ai contratti misti imponeva di dare rilevanza alle intenzioni delle parti, sottolineando il valore del criterio funzionale rispetto alle proporzioni di valore economico acquisite di volta in volta dalle singole controprestazioni, tra loro autonome, alle quali attribuire un valore economico. In altri termini di fronte ad un contratto misto, quale è la fornitura con posa in opera, la disciplina normativa da applicarsi deve essere individuata correttamente mediante il principio della prevalenza funzionale. “ Avcp Deliberazione N. 14 Adunanza del 10 aprile 2013
E’ questo il caso generico degli impianti tecnologici dove la fornitura, indipendentemente dal valore, è sempre funzionale alla realizzazione dell’opera; valutazione che risponde anche all’esigenza di far eseguire i lavori da operatori in possesso di idonei requisiti di qualificazione. Mentre le attività strumentali alla realizzazione dell’opera, caratterizzate da un’incidenza del costo della manodopera inferiore al 50%, non sono assimilabili al subappalto come nel caso dell’allestimento di un’impalcatura (nolo a caldo).
“In sintesi, l’elemento discriminante per stabilire se una prestazione rientri nella fattispecie del lavoro, e quindi del subappalto, piuttosto che della vendita, e quindi della fornitura con posa in opera, va individuato nel fatto che vi sia o meno trasformazione del bene fornito o comunque, una modificazione che ne muta o altera le caratteristiche. La prestazione è quindi inquadrabile come fornitura con posa in opera quando la posa in opera risulta attività sostanzialmente accessoria del bene fornito, senza che lo stesso si trasformi in una cosa diversa. La prestazione è invece inquadrabile come lavoro, e quindi subappalto, quando il bene fornito viene trasformato in qualcosa di diverso o vengono apportate ad esso modificazioni tali da mutarne la destinazione d’uso.” (dottrina)
Ricordiamo che la fornitura si configura come contratto di vendita in cui si trasferisce la proprietà del bene acquistato, mentre con la subfornitura l’impresa viene “inserita nel ciclo produttivo dell’appaltatore con conseguente dipendenza tecnica, e anche economica,” ed esegue lavorazioni su materiali forniti dal committente o fornisce prodotti da incorporare nel suo processo produttivo.
Quindi non costituisce un subappalto quel contratto che prevede la realizzazione, fuori dal cantiere, di prodotti destinati ad essere incorporati nel ciclo produttivo ovvero nella realizzazione dell’opera.
Sul tema “La giurisprudenza, più volte pronunciatasi sulla differenza da individuare tra subfornitura e subappalto, ha costantemente rinvenuto l’elemento caratterizzante del subappalto nell’autonomia con cui il soggetto terzo esegue le prestazioni ad esso commissionate, al contrario di ciò che avviene nella subfornitura, laddove l’impresa terza viene ad essere sostanzialmente inserita nel ciclo produttivo dell’appaltatore, con conseguente dipendenza tecnica, e anche economica, da quest’ultimo: «È l’inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest’ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica — da valutarsi caso per caso e in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura — si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico. Sul piano concettuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal subappalto d’opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa e imprenditoriale, ma anche tecnico esecutiva» (T.A.R. Lazio, Roma, I, 20 febbraio 2018 n. 1956; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 7 febbraio 2019). Tar Toscana, Sez. II, 21 gennaio 2025, n. 95
Infatti l’elemento caratterizzante del subappalto, quale contratto derivato, è dall’autonomia organizzativa e gestionale (art.119 D.lgs. 36/23 e art.1655 del Cod. Civ.) ovvero l’“Elemento naturale del contratto di subappalto, al pari del contratto di appalto, è quello dell’autonomia del subappaltatore nell’esecuzione delle opere affidategli dal subcommittente … omissis … Il subappalto dà luogo ad un rapporto contrattuale tra subappaltante e subappaltatore distinto dal contratto intercorrente tra committente ed appaltatore. “(Dott. Antonio Scarpa, Consigliere della Corte di cassazione)
Dlgs 36/23 art.119 c.1 “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. “
Art. 1655 del cod. civ. “L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. “
Anche nelle prestazioni affidate a cottimo il subappaltatore mantiene la propria autonomia imprenditoriale con la differenza che la fornitura “di materiali, apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’esecutore” sarà, in tutto o in parte, a carico dell’appaltatore.
Dlgs 36/23 art.3 All.I1: ee) «cottimo», l’affidamento della sola lavorazione subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto della eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’esecutore.
