«Il promotore non avrà più uno status privilegiato. Servono un mercato delle offerte, criteri premiali oggettivi e indicazioni operative per accompagnare le Pa»
La riscrittura dell’articolo 193 del Codice dei contratti sul project financing prende una direzione sempre più definita: niente ripristino del diritto di prelazione in favore del promotore, stop a vantaggi automatici riconosciuti a chi presenta per primo la proposta e un nuovo modello fondato su flessibilità procedurale, confronto tra progetti e incentivi calibrati sulla natura dell’intervento.
È la strada indicata da Elena Griglio, capo dell’Ufficio legislativo del ministero delle Infrastrutture, intervenuta al convegno organizzato dall’Igi alla Sapienza di Roma dedicato al futuro delle procedure a iniziativa privata dopo la pronuncia della Corte di giustizia Ue la quale con la sentenza del 5 febbraio 2026 ha dichiarato l’incompatibilità del diritto di prelazione con l’ordinamento eurounitario nella misura in cui permette al Promotore non aggiudicatario di allinearsi all’offerta vincente per ottenere il contratto, bocciando definitivamente la compatibilità europea della prelazione prevista dal Codice appalti (vedasi Sentenza Corte di Giustizia UE causa C-810/24 – Diritto prelazione illegittimo project financing).
Il gruppo di lavoro interistituzionale incaricato di riscrivere la disciplina, ha spiegato Griglio, sta lavorando a una soluzione che consenta di salvaguardare il ricorso al partenariato pubblico privato senza riproporre un meccanismo considerato ormai difficilmente sostenibile a livello europeo. «Siamo in una fase di transizione difficilissima – ha detto Griglio – perché per oltre due decenni abbiamo applicato il diritto di prelazione e ci siamo abituati tutti a questo schema. Ma non è detto che ci sia qualcosa di equivalente alla prelazione. Anzi è piuttosto difficile che ci sia qualcosa di simile».
Il punto di partenza del lavoro del ministero è che il project financing non può più essere trattato come un istituto uniforme. «È un universo eterogeneo – ha spiegato la dirigente del Mit – che comprende lavori, servizi, progetti innovativi e non, interventi strategici nazionali ma anche iniziative locali». Una varietà che rende necessario superare un modello unico e rigido di procedura.
La soluzione allo studio guarda al modello tedesco: una disciplina legislativa aperta, accompagnata da linee guida attuative capaci di orientare stazioni appaltanti e amministrazioni nelle diverse fattispecie. «La mia impressione – ha spiegato Griglio – è che si debba andare verso una funzione regolatoria gestibile e aperta a livello legislativo, come flessibile e aperto è l’attuale Codice dei contratti pubblici, lavorando poi su linee guida ben ponderate». Un’impostazione che punta a evitare una nuova regolazione dettagliata incapace di adattarsi alla complessità dei progetti.
Uno dei nodi principali riguarda il destino della proposta privata. La disciplina attuale prevede che l’amministrazione individui il promotore, valuti la proposta e poi metta il progetto a base di gara riconoscendo al promotore la possibilità di esercitare la prelazione. Proprio questo schema è finito nel mirino della Corte Ue. «Non è scontato che una pubblica amministrazione possa prendere un progetto privato così com’è e metterlo a base di gara – ha osservato Griglio –. Bisogna chiedersi se la trasparenza e la partecipazione debbano essere garantite anche nella fase progettuale».
Da qui l’idea di introdurre una sorta di “mercato delle offerte”: non una gara vera e propria per scegliere il progetto, ma uno spazio nel quale la Pa possa confrontare più proposte prima di decidere quale perseguire. «Non necessariamente deve essere strutturato come una gara – ha chiarito Griglio – perché siamo nella fase in cui l’amministrazione deve scegliere il progetto che ritiene migliore. Ci possono essere livelli di motivazione, trasparenza e partecipazione, ma non obblighi competitivi in senso stretto».
Una delle ipotesi sul tavolo riguarda anche «procedure a fisarmonica», capaci cioè di allargarsi o restringersi in base alla complessità dell’intervento. Per opere semplici (l’esempio è quello dell’illuminazione cimiteriale) potrebbe bastare una fase iniziale leggera, mentre per progetti complessi (vedi grandi opere tipo termovalorizzatori) diventerebbe necessario un percorso più articolato, attraverso strumenti come il dialogo competitivo o la procedura competitiva con negoziazione.
Altro tema delicato è quello degli incentivi economici per chi investe nella progettazione iniziale. La fine della prelazione apre infatti il problema dei costi sostenuti dagli operatori che presentano proposte destinate poi a essere utilizzate dalla Pa. Il ministero guarda anche a esperienze internazionali. «Guardiamo a casi come l’Australia – ha detto Griglio – dove vengono premiati i tre migliori progetti. Non so se sia questa l’opzione migliore, ma sicuramente è un tema che dobbiamo porci».
Sul fronte dei criteri premiali, invece, sembra tramontare l’ipotesi di un vantaggio automatico per il promotore. «La sensazione – ha spiegato Griglio – è che sia difficile riferirli al solo promotore. Devono essere legati a fattori oggettivi, non soggettivi». Incentivi non al solo al promotore, insomma, ma a chi dà il miglior contributo per la Pa. Una posizione che prende atto anche del confronto con la Commissione europea. Il riferimento è alla possibilità, valutata dal Governo, di seguire il modello spagnolo, che riconosce alcuni vantaggi al promotore. «L’impressione che abbiamo – ha detto Griglio – è che questa normativa non sia vista bene dalla Commissione. Un criterio selettivo e automatico, perché vale sempre e solo per il promotore, non sembra coerente con gli orientamenti europei».
La partita resta dunque aperta, ma il quadro sembra delinearsi: mantenere il project financing come strumento strategico per mobilitare capitali privati, soprattutto per infrastrutture e servizi pubblici, ma costruendo un sistema meno legato alla figura privilegiata del promotore e più orientato alla competizione tra idee e soluzioni.
Una trasformazione che dovrà però garantire un equilibrio delicato: da una parte la necessità delle amministrazioni di scegliere progetti solidi e sostenibili, dall’altra l’esigenza degli operatori economici di non essere gravati da costi progettuali eccessivi senza adeguate garanzie di valorizzazione. «Il procedimento – ha concluso Griglio – non deve essere solo un procedimento giuridico-amministrativo, ma soprattutto uno strumento di realizzazione».
«L’importante è che ci sia una soluzione – è il punto di vista delle imprese portato dal vice-presidente dell’Ance Piero Petrucco – per mantere alto il livello degli investimenti con il contributo dei privati. Fondamentale anche che che si tratti di soluzioni semplici, sia per le imprese che per la Pa. L’idea del dialogo competitivo può andar bene solo per le grandissime operazioni».
La pronuncia della Corte Ue
La prima considerazione è quella più volte sollevata: la sentenza del giudice comunitario è intervenuta in relazione alla disciplina nazionale contenuta nel Dlgs 50, e non è così pacifico che la stessa debba trovare automatica applicazione anche nel rinnovato quadro normativo del Dlgs 36, come a sua volta modificato dal Dlgs 209 (Decreto correttivo). Tanto più che le modifiche da ultimo introdotte avevano proprio il dichiarato fine di superare le note obiezioni sulla incompatibilità del diritto di prelazione con l’ordinamento comunitario.
Occorre infatti considerare che il Decreto Correttivo introduce una fase procedurale – non contemplata dal Dlgs 50 – volta alla comparazione delle diverse proposte eventualmente presentate. Cosicché non è irragionevole sostenere che l’attuale normativa introduca un principio di concorrenzialità tra le diverse proposte esistenti, e quindi – a voler essere consequenziali – anche ai fini dell’attribuzione del diritto di prelazione.
Questa considerazione si ricollega con immediatezza a uno dei passaggi più significativi e più volte ripetuti nella sentenza della Corte di giustizia: il diritto di prelazione è in contrasto con il principio della parità di trattamento, di cui all’articolo 3 della Direttiva 2014/23.
Ma tale principio opera nella sua pienezza con riferimento a una competizione tra uguali, mentre il promotore non è un concorrente come gli altri. Egli ha una posizione differenziata in quanto deriva della proposta, cioè dalla sua idea progettuale, di cui ha sostenuto costi e tempi di elaborazione. Ciò tanto più quando questa posizione – come avviene con il Dlgs 36 – gli è stata attribuita dopo l’eventuale confronto competitivo con gli altri operatori che abbiano manifestato interesse all’iniziativa.
In sostanza il diritto di prelazione non è un privilegio, ma una facoltà che viene riconosciuta a chi si è attivato di propria iniziativa, assumendone rischi e oneri, peraltro in comparazione con altri eventuali competitori. E proprio per questo è quanto meno dubbio che la posizione di preferenza che ne deriva possa essere ritenuta in termini così netti in contrasto con il principio di parità di trattamento.
Considerazioni non dissimili possono essere operate con riferimento al secondo elemento su cui il giudice comunitario fonda la bocciatura del diritto di prelazione. Quest’ultimo sarebbe in contrasto con il diritto di stabilimento riconosciuto dall’articolo 49 del Trattato dell’Unione Europea.
Tale divieto vieta restrizioni alla libertà di stabilimento – cioè alla libertà di operare senza subire discriminazioni – nell’ambito dei paesi comunitari. Ma in realtà non sembra che il diritto di prelazione in capo al promotore possa essere considerato in termini assoluti una misura restrittiva della libertà di stabilimento e più in generale della concorrenza, posto che non è certo escluso che un operatore di un paese della UE possa presentare la sua proposta e divenire promotore, tanto più dopo che la scelta della proposta è stata assoggettata a un preventivo confronto concorrenziale.
Le procedure in corso
La corretta individuazione degli effetti della sentenza del giudice comunitario sulle procedure in corso appare meno agevole di quanto prospettato dalla maggioranza degli interpreti, almeno in prima battuta. Si tratta infatti dell’ipotesi in cui la proposta del promotore successivamente messa a gara è stata formulata e prescelta nella vigenza del diritto di prelazione. Ai fini dell’analisi, occorre distinguere se la proposta è stata selezionata sulla base del Dlgs 50 ovvero del Dlgs 36 nella formulazione modificata dal Decreto correttivo.
Nel primo caso occorre considerare che, per giurisprudenza consolidata, la procedura di project financing, pur articolandosi per fasi successive, ha carattere unitario. Alla luce di questa affermazione, non appare del tutto agevole superare il principio di diritto transitorio – anch’esso consolidato – secondo cui le norme sopravvenute non incidono sulle procedure in corso. E anche se tale principio si riferisce in senso proprio alla successione delle leggi nel tempo, sembra ragionevole applicarlo anche all’ipotesi delle sentenze del giudice comunitario, sull’assunto – non del tutto scontato – in cui alle stesse si voglia comunque riconoscere una portata generalizzata, analogamente alle novità normative.
La ratio di questa disciplina delle situazioni transitorie è evidente: evitare che una normativa sopravvenuta – o nel nostro caso una sentenza del giudice comunitario – possa modificare “in corsa” le regole del gioco. Nel caso di specie, il promotore che aveva presentato – e visto accettare – la sua proposta facendo affidamento sul riconoscimento a proprio favore del diritto di prelazione ne sarebbe improvvisamente privato, con una modifica delle condizioni sostanziali della competizione.
La questione si sposta quindi nell’accertare se e in che misura la posizione del promotore sia configurabile in termini di aspettativa giuridicamente tutelabile o addirittura di diritto consolidato. Ma è facile immaginare che una questione di questo tipo può dar luogo a un contenzioso dagli esiti non scontati. Contenzioso che potrebbe essere attivato sia dal promotore cui venisse negato il diritto di prelazione, sia dei potenziali concorrenti nell’ipotesi in cui tale diritto venisse invece riconosciuto.
Le considerazioni svolte assumono un rilievo ancora più significativo nel caso di proposta presentata e selezionata sulla base della disciplina del Dlgs 36 nella formulazione modificata dal Decreto correttivo.
Come detto, le modifiche apportate introducono una fase di confronto comparativo già nella fase di selezione della proposta (e quindi del relativo riconoscimento del diritto di prelazione in capo al promotore). Questa innovazione sembra a prima vista quanto meno depotenziare i rilievi critici che hanno portato il giudice comunitario a ritenere incompatibile tale diritto sia con riferimento al principio di parità di trattamento che al diritto di stabilimento.
Al riguardo appare utile ricordare che il dibattito in merito alla forza espansiva degli effetti delle sentenze del giudice comunitario non può ignorare che le stesse intervengono su un caso specifico e sulla base dell’analisi del quadro normativo nazionale nell’ambito del quale il caso esaminato ha trovato la sua regolamentazione. Con la conseguenza che anche sotto questo profilo non appare irragionevole sostenere che a fronte di una modifica sostanziale di tale quadro normativo anche l’effettiva portata di tali effetti vada valutata con attenzione.
Le nuove procedure
Questioni diverse si pongono in relazione alle procedure ancora non avviate. L’effetto pratico della sentenza del giudice comunitario è stato ovviamente un sostanziale blocco di ogni iniziativa. Ma c’è da chiedersi cosa potrebbe succedere se questa situazione di incertezza si prolungasse nel tempo.
L’ipotesi più probabile è uno stallo prolungato. Tuttavia è anche possibile che qualche operatore privato, magari avendo già avviato da tempo e quindi quasi completato la predisposizione della sua proposta, decida di sottoporla alla valutazione dell’ente competente.
In questo caso si pone la questione del comportamento che quest’ultimo deve assumere. Infatti, se si ritenesse che il diritto di prelazione è da considerare incompatibile con l’ordinamento comunitario anche nel rinnovato quadro normativo conseguente alle modifiche introdotte dal Decreto correttivo, l’ente concedente dovrebbe comunicare all’operatore che la valutazione della sua proposta e lo svolgimento delle successive fasi avverrebbero senza il riconoscimento a suo favore del diritto di prelazione. Lasciando aperta la possibilità che a quel punto l’operatore ritiri la sua proposta.
Al contrario, nell’ipotesi in cui l’ente pubblico considerasse gli effetti della pronuncia del giudice comunitario non immediatamente incidenti sulle procedure da avviare – considerato il nuovo quadro normativo – potrebbe valutare la proposta riconoscendo il diritto di prelazione. Ma esponendosi a possibili contestazioni e anche a ricorsi da parte di altri operatori.
Quali soluzioni possibili?
Le considerazioni svolte rendono evidente l’estrema complessità della situazione. Qualunque decisione appare a rischio, suscettibile di essere contestata in un senso o nell’altro.
In ogni caso emerge un quadro indubbiamente più articolato di quanto appariva nell’immediatezza della pronuncia della Corte di Giustizia, in cui la “scomparsa” del diritto di prelazione in termini assoluti sembrava un dato scontato.
A fronte di un contesto così incerto, la soluzione indubbiamente più opportuna sarebbe un intervento legislativo che individuasse la disciplina applicabile sia in relazione alle procedure in corso che a quelle da avviare. Ma è facile immaginare che difficilmente il legislatore produrrà una norma chiarificatrice con la necessaria sollecitudine.
In alternativa, sarebbe comunque utile – per non dire necessario – che le autorità competenti – l’Anac o il Mit – fornissero indicazioni puntuali per orientare il comportamento dei committenti pubblici. Al riguardo occorre considerare che la recente legge 1/2026 di riforma della responsabilità erariale ha stabilito – riprendendo analoga previsione già contenuta all’articolo 2, comma 3 del Dlgs 36, nell’ambito del principio della fiducia – che costituisca causa esimente della stessa, non configurando la colpa grave, l’ipotesi in cui il comportamento del funzionario pubblico sia stato assunto in aderenza a pareri rilasciati delle autorità competenti (oltre che a indirizzi giurisprudenziali prevalenti).
Ne consegue che una soluzione adottata in aderenza a un parere dell’Anac o del Mit non sarebbe essere produttiva di colpa grave, escludendo quindi la responsabilità amministrativa del funzionario pubblico. Facilitando in questo modo il superamento di una situazione di stallo che, tra tutte le opzioni possibili, appare quella maggiormente deleteria.
