Il Tar Calabria accoglie il ricorso di un’impresa che aveva inserito il prezzo nella busta con l’offerta tecnica seguendo le indicazioni contenute in un modello allegato al bando
Non può essere escluso dalla gara il concorrente che abbia indicato il valore economico della propria offerta in sede di offerta tecnica, qualora lo stesso abbia utilizzato un modulo messo a disposizione della stazione appaltante che conteneva questa indicazione. Si è espresso in questo senso il Tar Calabria, Sez. I, 15 ottobre 2025, n. 1669, che interviene su una questione specifica relativa allo svolgimento delle procedure di gara, ma che involge anche la corretta applicazione di alcuni principi generali che governano le stesse, anche alla luce dei contenuti di tali principi, come definiti dagli articoli di apertura del Dlgs 36/2023.
Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una gara telematica per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Successivamente alla formazione della graduatoria, il concorrente primo classificato veniva escluso dalla gara. All’origine del provvedimento di esclusione la circostanza che tale concorrente avrebbe inserito all’interno della busta contenente l’offerta tecnica il valore economico della sua prestazione, in questo modo violando il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, pacificamente riconosciuto ed esplicitamente richiamato nel disciplinare di gara.
Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al giudice amministrativo. Nel ricorso veniva ricostruita l’intera vicenda, e veniva evidenziato che secondo le indicazioni contenute nella documentazione di gara dovevano essere caricati sulla piattaforma telematica due distinti file: il primo denominato “Offerta tecnica” e il secondo “Relazione tecnica”, che conteneva il progetto tecnico in senso proprio proposto dal concorrente per l’esecuzione del servizio.
Il primo file (Offerta tecnica) era accompagnato da alcuni moduli predisposti dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano compilare, e tra questi ve ne era uno in particolare che prevedeva l’inserimento a sistema del “valore offerto”.
In ottemperanza a questa previsione, il ricorrente – e molti altri concorrenti che avevano partecipato alla procedura di gara – ha ritenuto di non potersi esimere dall’indicare il “valore offerto”. Ciò anche tenuto conto del fatto che il file che lo conteneva (Offerta tecnica) era separato dall’altro file (Relazione tecnica) che conteneva il progetto tecnico vero e proprio. Di conseguenza il valore indicato nell’Offerta tecnica non era conosciuto dalla Commissione giudicatrice al momento della valutazione del progetto tecnico.
Nello specifico, la Commissione giudicatrice ha proceduto all’attribuzione dei punteggi di natura qualitativa esaminando esclusivamente il file Relazione Tecnica, che conteneva il progetto in senso proprio con tutti gli elementi necessari a tal fine, senza quindi avere conoscenza del valore economico inserito nel secondo file (Offerta tecnica).
Alla luce dell’insieme delle circostanze indicate, il ricorrente concludeva nel senso dell’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti in ragione di due distinti motivi.
In primo luogo, in considerazione del fatto che il modulo che prevedeva l’inserimento nel file “Offerta tecnica” del “valore offerto” era stato predisposto dalla stazione appaltante e la sua integrale compilazione costituiva condizione per la partecipazione alla gara. Con la conseguenza che non si poteva imputare al concorrente alcuna responsabilità o negligenza, essendosi lo stesso semplicemente uniformato a una chiara volontà dell’ente appaltante cristallizzata nella documentazione di gara.
In ogni caso, le concrete modalità di svolgimento della gara e di utilizzo della piattaforma telematica rendevano evidente come non vi fosse stata alcuna possibilità di commistione tra offerta tecnica e offerta economica, posto che gli elementi relativi al “valore economico” sono stati resi noti solo al termine di tutte le operazioni di valutazione qualitativa dell’offerta tecnica operate dalla commissione giudicatrice.
La decisione del Tar Calabria
Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso. Nel fondare la sua decisione ha ricordato in primo luogo il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui non può essere sanzionato un concorrente che nell’ambito di una procedura abbia reso una dichiarazione conforme a quanto richiesto dalla documentazione di gara.
Ciò in aderenza al principio altrettanto pacifico secondo cui il fatto che il concorrente abbia puntualmente rispettato tutte le indicazioni fornite dalla stazione appaltante nella modulistica messa a disposizione degli operatori costituisce un’esimente rispetto a eventuali errori contenuti nella stessa. Ciò anche quando tale modulistica contenga delle previsioni contrarie alle norme, in quanto l’oggettiva incertezza generata dalla stazione appaltante non può tradursi in una penalizzazione del concorrente che abbia puntualmente aderito alle indicazione della stessa. In questi casi deve infatti prevalere il principio del favor partecipationis, da interpretare anche alla luce dell’altro principio di tutela dell’affidamento.
Questi due principi, combinati tra loro, sono prevalenti anche rispetto al principio della par condicio, che potrebbe essere astrattamente invocato per escludere il concorrente che, a differenza di altri, abbia formulato un’offerta non conforme ai canoni di legge.
Infatti, prevale comunque l’esigenza di garantire la massima espansione alla tutela dell’affidamento dei concorrenti, non potendosi addebitare agli stessi un comportamento non pienamente aderente ai canoni di corretto svolgimento della procedura di gara, nell’ipotesi in cui tale comportamento sia stato provocato da una negligenza della stazione appaltante che, nella predisposizione della documentazione di gara, abbia allegato una modulistica dai contenuti ambigui – quando non addirittura contraria alla legge – e tali da indure in errore i concorrenti stessi.
Sulla base di questi orientamenti giurisprudenziali, il Tar Calabria giunge alla conclusione che nel caso di specie si è verificata proprio un’ipotesi di incolpevole affidamento del concorrente. Quest’ultimo infatti si è puntualmente attenuto nella presentazione dell’offerta alle previsioni della disciplina di gara, e in particolare nella compilazione dei due file relativi all’offerta tecnica secondo la modulistica messa a disposizione della stazione appaltante.
Né può essere accolta l’obiezione mossa da quest’ultima secondo cui tale modulistica è stata in realtà predisposta dal gestore della piattaforma telematica, posto che nel momento in cui la stazione appaltante si è determinata a utilizzare tale piattaforma ne ha fatto propri i contenuti, assumendo le relative responsabilità.
Quanto all’altro motivo di censura sollevato dal ricorrente, il Tar Calabria richiama anche in questo caso la giurisprudenza più recente in tema di necessaria separazione tra offerta tecnica e offerta economica. Tale giurisprudenza ha evidenziato che il divieto di commistione va valutato in concreto e non in astratto, e sulla base di un esercizio della discrezionalità tecnica ispirato a criteri di proporzionalità e ragionevolezza. Di conseguenza, la presenza di elementi economici nell’offerta tecnica deve considerarsi una violazione di tale divieto solo qualora gli stessi siano tali da consentire di ricostruire in via anticipata il contenuto dell’offerta economica nella sua interezza o quanto meno nelle sue componenti più significative.
Nel caso di specie non ricorre questa condizione, posto che la commissione giudicatrice ha operato le sue valutazioni sull’offerta tecnica senza avere preventiva conoscenza del dato economico contenuto in un file separato.
Le modalità di svolgimento delle procedure di gara e i principi generali
La pronuncia del Tar Calabria affronta una questione specifica di una tematica di carattere generale, che attiene alla delimitazione, non sempre agevole, dei confini reciproci tra responsabilità della stazione appaltante e responsabilità dei concorrenti in sede di svolgimento delle procedure di gara.
Da un lato la stazione appaltante ha l’onere di predisporre la documentazione di gara in piena aderenza alla normativa di riferimento e riservando particolare attenzione alla necessità di evitare clausole ambigue, che si prestano a differenti interpretazioni. In questo quadro, sia in sede di documentazione di gara che in fase di applicazione della stessa, deve rispettare i principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità.
Dall’altro lato gli operatori economici che partecipano alla gara devono ispirare la loro condotta al principio di autoresponsabilità. Tale principio assume peraltro una connotazione del tutto peculiare nella materia dei contratti pubblici, in quanto si caratterizza per la diligenza particolarmente qualificata che viene richiesta ai concorrenti, in quanto operatori professionali.
I due ambiti di responsabilità nei termini sinteticamente riassunti derivano da una prassi e da orientamenti giurisprudenziali che si sono andati consolidando nel tempo. Gli stessi vanno oggi valutati anche alla luce dei principi generali sanciti negli articoli di apertura del Dlgs 36 e secondo gli specifici contenuti della relativa disciplina.
In primo luogo assume rilievo fondamentale il principio del risultato nei termini indicati dall’articolo 1 del Dlgs 36. Ciò implica che le clausole contenute nella documentazione di gara devono essere interpretate avendo come criterio prioritario di riferimento il raggiungimento del più efficace risultato in termini sostanziali. Ciò non significa ignorare o addirittura violare le regole della gara, quanto interpretarle alla luce del principio del risultato. E quindi privilegiare l‘interpretazione più funzionale al perseguimento del risultato sostanziale, piuttosto che ancorarsi a meri formalismi privi di rilievo significativo.
Un ruolo fondamentale assumono anche il principio della fiducia e quello di buona fede e tutela dell’affidamento.
Il principio della fiducia, sancito dall’articolo 2, valorizza l’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. Questo contenuto va letto in stretto coordinamento con il principio sancito dall’articolo 5, secondo cui nelle procedure di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici devono ispirare il loro comportamento reciproco ai principi di buona fede e di tutela dell’affidamento. In particolare sotto quest’ultimo profilo, lo stesso articolo 5 sottolinea come nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussista un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
Dal quadro complessivo sinteticamente riassunto emerge come, se è vero che anche i concorrenti sono tenuti ad adottare in fase di gara un comportamento ispirato a correttezza e buona fede, è sulle stazioni appaltanti che gravano gli oneri più significativi. In particolare, assume valore dirimente l’affidamento quale elemento di tutela dei concorrenti, cosicché tutte le decisioni che la stazione appaltante è tenuta ad adottare nello svolgimento della procedura non possono in alcun modo ledere il legittimo affidamento dei concorrenti a tutela della loro posizione.
