15 settembre 2026
Se la lex specialis individua nell’avvalimento operativo lo strumento per colmare la mancanza di un requisito di idoneità professionale, il concorrente non può sostituirlo con il subappalto necessario. E il contratto di avvalimento mancante non può essere formato dopo la scadenza dell’offerta.
Un operatore privo di un requisito di idoneità professionale può limitarsi a dichiarare che affiderà la relativa prestazione a un subappaltatore qualificato? Avvalimento e subappalto necessario possono essere considerati equivalenti quando conducono, in concreto, all’esecuzione della prestazione da parte di un soggetto terzo? E il soccorso istruttorio può rimediare alla mancata stipula del contratto di avvalimento?
Il tema è particolarmente rilevante nella fase di ammissione, perché investe il confine tra strumenti che consentono di ampliare la partecipazione alla gara ma che operano secondo meccanismi e garanzie differenti.
Sul punto interviene il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 6837 dell’8 settembre 2026, che ha confermato l’esclusione di un concorrente privo dell’iscrizione necessaria per l’esecuzione della prestazione principale, escludendo che il subappalto qualificatorio potesse sostituire l’avvalimento operativo espressamente previsto dalla lex specialis.
Avvalimento o subappalto qualificatorio: il caso deciso dal Consiglio di Stato
La controversia nasce da una procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto servizi di trasloco, trasporto, immagazzinaggio, guardiania e conferimento in discarica.
La lex di gara distingueva la prestazione principale dalle attività secondarie, associando a ciascuna specifici requisiti di idoneità professionale.
Per alcune prestazioni secondarie il disciplinare consentiva espressamente il ricorso al subappalto qualificatorio. Diversamente, per la prestazione principale prevedeva che il concorrente privo della necessaria iscrizione potesse utilizzare l’avvalimento, a condizione che l’ausiliaria eseguisse direttamente la prestazione.
Un operatore aveva, invece, partecipato in forma monosoggettiva dichiarando di non possedere l’iscrizione richiesta e di voler ricorrere al subappalto necessario anche per la prestazione principale.
La stazione appaltante lo aveva escluso. Il TAR Lombardia aveva confermato la decisione e il Consiglio di Stato, in appello, ha ritenuto corretta l’impostazione dell’amministrazione.
Avvalimento, subappalto e soccorso istruttorio nel D.Lgs. n. 36/2023
La decisione ruota principalmente attorno a quattro disposizioni del D.lgs. n. 36/2023:
- l’art. 100, relativo ai requisiti di ordine speciale, tra cui quelli di idoneità professionale;
- l’art. 104, che disciplina l’avvalimento e richiede che ausiliaria, impegni e contratto siano resi conoscibili già in gara; il comma 3 assume particolare rilievo quando il requisito consiste in un’autorizzazione o altro titolo abilitativo, prevedendo che i lavori o i servizi siano eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria e che si applichino le disposizioni in materia di subappalto;
- l’art. 119, relativo al subappalto, istituto che opera sul piano dell’esecuzione;
- l’art. 101, che disciplina il soccorso istruttorio e ne delimita l’utilizzo.
Il Collegio richiama inoltre i criteri interpretativi degli artt. 1362 e 1363 c.c., applicabili anche alla lex specialis, che deve essere letta nel suo complesso e non attraverso singole clausole isolate.
Lex specialis e requisiti di partecipazione: le clausole vanno lette nel loro insieme
La decisione muove dall’interpretazione della documentazione di gara. Secondo il Consiglio di Stato, non era possibile valorizzare il solo silenzio della clausola relativa alla prestazione principale per sostenere che fosse ammesso anche il subappalto qualificatorio.
Il disciplinare, infatti, ammetteva espressamente tale soluzione per alcune prestazioni secondarie, mentre per quella principale individuava l’avvalimento come strumento utilizzabile dal concorrente privo del requisito. La scelta della stazione appaltante emergeva quindi dal coordinamento tra le diverse clausole.
Da qui la conseguenza che, quando la lex specialis distingue tra gli strumenti utilizzabili per soddisfare i diversi requisiti, non è possibile considerarli fungibili sulla base di una lettura isolata delle singole previsioni.
Avvalimento e subappalto necessario: perché non sono strumenti equivalenti
Avvalimento e subappalto qualificatorio perseguono entrambi una finalità pro-concorrenziale, perché consentono all’operatore di partecipare facendo affidamento sulle capacità di un soggetto terzo.
Questa vicinanza sul piano funzionale non elimina, però, le differenze giuridiche tra i due istituti. Nell’avvalimento l’ausiliaria assume un ruolo già durante la gara: deve essere identificata, presentare le dichiarazioni richieste, assumere impegni verso la stazione appaltante e rendere disponibile il requisito attraverso un contratto che deve essere formato entro il termine di partecipazione. Nel subappalto necessario, invece, il rapporto con il terzo resta normalmente collocato nella fase esecutiva.
Per il Consiglio di Stato questa differenza è decisiva perché determina un diverso livello di conoscibilità e controllo da parte della stazione appaltante. Il fatto che in entrambi i casi la prestazione sia materialmente eseguita da un soggetto qualificato non rende quindi equivalenti i due strumenti, che differiscono per il momento e per le modalità con cui il soggetto terzo entra nel rapporto con l’amministrazione.
Il requisito della prestazione principale deve essere coperto secondo le regole di gara
Nel caso concreto, l’iscrizione richiesta per l’esecuzione della prestazione principale costituiva un requisito di idoneità professionale. Il concorrente monosoggettivo avrebbe, quindi, dovuto possederlo direttamente oppure utilizzare lo strumento espressamente consentito dalla lex specialis.
La dichiarazione di voler subappaltare integralmente quella prestazione non era sufficiente.
Assume rilievo, infatti, non solo il soggetto che materialmente eseguirà il servizio, ma anche il modo in cui il concorrente dimostra, al momento della partecipazione, di poter legittimamente assumere l’obbligazione contrattuale.
Soccorso istruttorio e contratto di avvalimento: no a sanatorie ex post
Sul soccorso istruttorio, la sentenza esclude che la mancata stipula del contratto di avvalimento possa essere considerata una mera irregolarità formale. Quel contratto rappresenta uno degli elementi costitutivi del meccanismo con cui il concorrente dimostra il possesso del requisito mancante.
Consentirne la formazione dopo la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta significherebbe modificare ex post l’assetto di partecipazione.
Il soccorso istruttorio può chiarire o completare elementi già esistenti, ma non può consentire al concorrente di costruire successivamente il presupposto sostanziale della propria qualificazione.
La clausola non doveva essere impugnata immediatamente
La sentenza esamina anche la questione relativa alla necessità di impugnare immediatamente la clausola della lex specialis. La disposizione non era immediatamente escludente perché non impediva in assoluto la partecipazione dell’operatore privo del requisito.
Il concorrente avrebbe potuto partecipare in raggruppamento con un soggetto qualificato oppure ricorrere all’avvalimento operativo previsto dalla stessa documentazione di gara.
La lesione si è quindi concretizzata soltanto al momento dell’esclusione, con conseguente tempestività dell’impugnazione proposta contro il provvedimento applicativo.
Considerazioni operative: cosa devono verificare operatori e RUP su avvalimento e subappalto necessario
Per gli operatori, la conseguenza è che la scelta dello strumento di qualificazione deve essere effettuata prima della presentazione dell’offerta, sulla base di una lettura coordinata dell’intera lex specialis.
Quando il disciplinare ammette il subappalto necessario soltanto per alcune prestazioni e individua invece l’avvalimento per un requisito riferito alla prestazione principale, quella distinzione non può essere ignorata.
Anche il controllo del RUP non può fermarsi alla verifica che un soggetto terzo possieda il requisito richiesto, ma deve riguardare anche lo strumento attraverso il quale quel requisito viene messo a disposizione e il rispetto delle garanzie documentali richieste dal Codice.
Lo stesso vale per il soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per modificare dopo la scadenza la strategia di partecipazione originariamente scelta dall’operatore.
Qualificazione in gara: la scelta dello strumento va definita prima dell’offerta
La sentenza n. 6837/2026 chiarisce che avvalimento operativo e subappalto qualificatorio non sono alternative automaticamente equivalenti.
La differenza sta nelle garanzie che ciascun istituto offre alla stazione appaltante già nella fase di gara: l’avvalimento rende immediatamente conoscibili l’ausiliaria, il requisito prestato e gli impegni assunti; il subappalto resta invece prevalentemente collocato nella fase esecutiva.
Ne consegue che, quando la lex specialis impone o consente l’avvalimento per soddisfare uno specifico requisito della prestazione principale, il concorrente non può sostituirlo unilateralmente con il subappalto necessario.
La qualificazione deve quindi essere costruita al momento dell’offerta: il soccorso istruttorio può correggere carenze documentali, ma non può creare dopo la scadenza un modello partecipativo diverso da quello originariamente presentato.
