Habemus correttivo

 A. Massari (www.appaltiecontratti.it 8/5/2017)

E’ stato pubblicato nel Supplemento Ordinario della Gazzetta Ufficiale del 5 maggio, il Dlgs. 19 aprile 2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Abbiamo seguito con particolare e quotidiana attenzione l’evoluzione dell’iter di approvazione del decreto correttivo, con il quale si introducono oltre 300 modifiche al Codice dei contratti pubblici, non solo formali ma di ampia portata e sostanza, finalizzate, come si dà conto nella relazione illustrativa “a perfezionare l’impianto normativo senza intaccarlo, con lo scopo di migliorarne l’omogeneita╠?€, la chiarezza e l’adeguatezza in modo da perseguire efficacemente l’obiettivo dello sviluppo del settore che la stessa legge delega si era prefissata”.

Le novità si sviluppano su alcune linee direttrici piuttosto evidenti: minori vincoli ed oneri per gli operatori economici nelle strategie di aggregazione (RTI, consorzi) e misure pro MPMI; semplificazione delle procedure (infra 40.000 euro, ampliamento criterio del prezzo più basso per i lavori, alleggerimento del regime per i servizi dell’allegato IX, ecc.); valorizzazione degli appalti sostenibili (obbligatorietà dei criteri ambientali per qualunque importo e delle clausole sociali per le procedure sopra-soglia, tutela rafforzata del costo del personale); innalzamento misure di trasparenza e prevenzione (inasprimento requisiti generali, commissione giudicatrice solo parzialmente interna anche sotto-soglia, limiti subappalto, ecc.); favor per i professionisti dei servizi tecnici (vincolatività tariffe per base di gara, conferma dei limiti all’appalto integrato, compenso svincolato dal finanziamento dell’opera, divieto di ricorrere alla sponsorizzazione, ecc.).

Il correttivo si innesta peraltro in un quadro normativo caratterizzato dall’avvenuta emanazione di diversi provvedimenti attuativi, predisposti tuttavia sulla base di norme anteriori alla novella. Sarà dunque necessario un tempestivo aggiornamento da parte dell’ANAC delle linee guida già emanate (in particolare quelle sulle procedure sotto-soglia e sul RUP, tra le altre).

Il decreto entra in vigore il 20 maggio. Si delineano in questo modo almeno tre regimi diversificati da tenere in considerazione per la gestione dei contratti stipulati prima e dopo la novella: le procedure indette prima del 19 aprile 2016 (con applicazione del Dlgs. 163/2006 ai contratti ancora in fase di esecuzione); le procedure indette dal 19 aprile 2016 al 19 maggio 2017 (per le quali trova applicazione il Dlgs. 50/2016 anteriore alle modifiche del correttivo) e infine le procedure avviate dal 20 maggio che faranno applicazione delle nuove disposizioni recate dal correttivo. E’ auspicabile un intervento dell’Autorità per chiarire agli operatori le questioni di diritto intertemporale che pone il Dlgs. 56/2017.

Il testo del correttivo definitivamente approvato dal CdM il 13 aprile scorso, e pubblicato in GU, si presenta più esteso rispetto allo schema inizialmente approvato il 6 marzo (da 84 articoli siamo passati a 131) e, per molti istituti, assai diverso nei contenuti.

Tanti sono stati i ripensamenti del Governo sulle innovazioni originariamente delineate nel primo schema, dovuti in buona parte anche ai rilievi critici, alle proposte e ai suggerimenti contenuti nei pareri del Consiglio di Stato, delle Camere e della Conferenza Stato-Regioni.

Rispetto alle iniziali concessioni sull’ambito dell’appalto integrato (previsto anche per ragioni di urgenza), nel testo finale si è sostanzialmente confermato il perimetro delineato dal Codice, consentendolo solo nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori. Vengono tuttavia fatte salve le opere i cui progetti definitivi risultino approvati dall'organo competente al 19 aprile 2016, con pubblicazione del bando entro il 20 maggio 2018.

Altra riconsiderazione è stata operata sul subappalto: siamo rimasti al tetto massimo del 30% dell’importo complessivo del contratto (mentre nello schema iniziale si era concessa l’apertura al 30% della categoria prevalente per i lavori), ed è stato confermato l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori (per le procedure sopra soglia, e, indipendentemente dall'importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 L.190/2012). Qui hanno certamente giocato i rilievi critici del Consiglio di Stato espressi nel parere della Commissione speciale n.782/2017 (già peraltro formulati nel precedente parere n. 855/2016 sul nuovo Codice), e la tenace difesa dell’impostazione nazionale più restrittiva rispetto a quella comunitaria. Ricordiamo infatti che con Lettera della Direzione generale del Mercato interno, dell’industria, dell’imprenditoria e delle PMI della Commissione Europea del 27 marzo 2017, relativa al recepimento delle Direttive appalti pubblici e concessioni (e scaturita dall’esposto dell’ANCE), si sono apertamente contestati i limiti italiani al subappalto stabiliti all’art. 105 del Codice. Di contro, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, ma sarebbero giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro”… In tale prospettiva, il Governo ben potrebbe scegliere “l’opzione zero” ossia di non intervenire sulla scelta di fondo già operata dal codice, difendendo la scelta italiana in sede di eventuale procedura di infrazione (ove essa venisse avviata dalla Commissione europea, a seguito della denuncia formalizzata da ANCE), e se del caso modificando in un secondo momento la norma de quo, a seguito di una eventuale condanna in sede comunitaria”. Dunque, prima di rassegnare conclusioni definitive sulla conformità o meno al diritto comunitario dei vincoli previsti dall’art. 105 del Codice si dovrà attendere la decisione della Corte di Giustizia, posto che la procedura di infrazione pare a questo punto altamente probabile.

Da segnalare pure le innovative previsioni, che, da un lato, vietano l’affidamento di prestazioni in subappalto a imprese che abbiano partecipato alle medesima procedura in concorrenza con l’impresa appaltatrice (legificando così le ricorrenti previsioni nei protocolli di legalità o patti di integrità), e dall’altro escludono la rinconducibilità al subappalto delle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto” (fattispecie che va ad incentivare forme di collaborazione stabili tra operatori economici sottratte ai vincoli stringenti del subappalto). Infine, viene consentita la costituzione dell'associazione in partecipazione quando l'associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.

Altro tema di grande interesse che ha polarizzato l’attenzione degli operatori durante l’iter di approvazione del correttivo è quello del costo del personale e delle forme di tutela del lavoro che il correttivo intendeva implementare. L’iniziale proposta di reintrodurre l’emendamento “Damiano” con l’obbligo di scorporare dall’importo soggetto a ribasso d’asta il costo del personale, è stata assai giudiziosamente ritirata. Nel quadro delineato dal correttivo la tutela del costo del personale è ora affidata al combinato disposto di tre disposizioni del Codice: anzitutto l’art. 23, comma 16, prevede l’obbligo per la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base d'asta, di individuare nel progetto i costi della manodopera sulla base dei valori annualmente stabiliti nelle tabelle del Ministero del lavoro, mentre solo i costi della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso d'asta; l’operatore economico, ai sensi dell’art. 95, comma 10, deve invece indicare nell’offerta economica i “propri costi della manodopera” e gli oneri di sicurezza aziendali (ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti infra 40.000 euro); infine, le stazioni appaltanti (sempre a tenore del comma 10 dell’art. 95), relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d), ovvero che tali costi non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle di cui all'articolo 23, comma 16.

Rispetto al tenore letterale dell’art. 95, comma 10, pare dunque che la stazione appaltante debba sempre effettuare (fatte salve le esclusioni sopra richiamate) la verifica sul costo della manodopera prima dell’aggiudicazione e dunque a prescindere dal calcolo della soglia di anomalia e dall’individuazione dell’offerta della prima graduata, potenziale aggiudicataria, come “sospetta di anomalia”. Per agevolare la verifica del costo della manodopera sarà allora utile predisporre uno schema o tabella, da allegare alla lex specialis, che dovrà essere compilato dai concorrenti, in grado di consentire alla stazione appaltante di ricostruire la struttura delle voci di tale costo, accelerando e semplificando la verifica rispetto ai minimi tabellari.

Importanti anche le innovazioni per gli operatori economici: sono consentite con maggiore ampiezza modifiche della compagine delle ATI e dei consorzi, si è soppressa la sanzione per il soccorso istruttorio (mentre la frequenza con cui le imprese ricorreranno all’istituto determinerà una penalizzazione in sede di rilascio del rating di impresa). Si sono inoltre introdotte nuove misure di favor per le MPMI: la dimidiazione della cauzione provvisoria e l’esonero dall’obbligo di corredare l’offerta dall’impegno del fideiussore di presentare la garanzia definitiva.

Sul versante dei requisiti generali si segnala la modifica all’art. 80, con l’inclusione del falso in bilancio tra i reati gravi ad effetto espulsivo immediato e l’ampliamento dei soggetti ai quali vanno riferiti i motivi di esclusione relativi alle condanne e ai provvedimenti antimafia (institori e procuratori generali). E’ stata pure inserita la fattispecie delle false dichiarazioni in sede di gara, con allineamento alla giurisprudenza prevalente.

L’avvalimento dei requisiti presuppone la presentazione di un contratto che deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria (in altri termini, si ripropone la norma dell’art. 88 del DPR 207/2010). Insensata, invece, la previsione della risoluzione del contratto d’appalto per mancata trasmissione all’ANAC di tutte le dichiarazioni di avvalimento, col rischio di contenziosi risarcitori instaurati dall’appaltatore che si è visto risolto il contratto, per un’inadempienza della stazione appaltante.

In tema di progettazione dei lavori si prevede che i tecnici diplomati che siano stati in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice alla data di entrata in vigore della legge 415/1998, in assenza dell'abilitazione, possono firmare i progetti, nei limiti previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso un'altra amministrazione aggiudicatrice, da almeno cinque anni e risultino inquadrati in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di progettazione. Inoltre, il progetto di fattibilità può essere articolato in due fasi prevededo un primo livello semplificato mediante redazione del “documento di fattibilità delle alternative progettuali” ai fini dell’inclusione dell’opera nella programmazione triennale, per l’avvio della procedura di dibattito pubblico e per l’indizione di concorsi di progettazione. Si rinvia ad un decreto del MIT la disciplina della progettazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000 euro.

Anche la categoria dei professionisti nei servizi tecnici è stata, per certi aspetti, premiata dal correttivo: dalla conferma dei limiti all’appalto integrato, alla vincolatività delle tariffe ministeriali per la determinazione della base di gara; dal divieto di ricorrere alla sponsorizzazione per l’acquisizione delle progettazioni e altri servizi, all’impossibilità di subordinare la corresponsione del compenso all’ottenimento dei finanziamenti per la realizzazione dell’opera progettata.

Significative si presentano poi le semplificazioni per le procedure sotto-soglia, con particolare riguardo agli affidamenti infra 40.000 euro. Viene consentito l’affidamento diretto “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici” (come invece aveva richiesto l’ANAC nelle linee guida n. 4/2016 al par. 3.3.3), mentre la soppressione dell’obbligo dell’adeguata motivazione è reso vano dall’obbligo di dare conto delle “ragioni della scelta del fornitore” stabilito nel comma 2 del novellato art. 32 del Codice, in relazione alla determina a contrarre semplificata, congegnata proprio per gli affidamenti diretti (un esempio di “legificazione della soft-law” contenuta nelle linee guida ANAC sul sotto-soglia). Numerose le disposizioni che introducono deroghe rispetto alla disciplina ordinaria per gli affidamenti “ultra sotto-soglia”: è sempre consentito il ricorso al criterio del prezzo più basso (anche per i servizi sociali, di ristorazione e ad alta intensità di manodopera); è prevista la facoltà di non richiedere le garanzie provvisoria e definitiva (artt. 93, comma 1 e 103, comma 11); è ammessa la verifica semplificata dei requisiti per gli affidamenti sul mercato elettronico (art. 36, comma 6bis): il soggetto responsabile dell’abilitazione al mercato elettronico effettuerà una verifica sui requisiti generali su un campione significativo; infine, è escluso l’obbligo per l’operatore economico di indicare i costi della manodopera e della sicurezza (art. 95, comma 10).

Nelle procedure sotto-soglia, tra le norme di obbligatoria applicazione si richiamano anche gli articoli 34 (criteri ambientali minimi) e 42 (conflitto di interessi), mentre è facoltativa l’applicazione dell’art. 50 (inserimento delle clausole sociali, che è invece obbligatorio sopra-soglia). Si eleva poi il numero minimo di operatori da invitare alle procedure semplificate per i lavori (da 5 a 10 infra 150.000 euro, da 10 a 15 infra 1 milione di euro).

Per i lavori si consente inoltre il ricorso al criterio del prezzo più basso per importi inferiori a 2 milioni di euro (il doppio rispetto a prima) a condizione però che l’affidamento avvenga con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo e con applicazione obbligatoria dell'esclusione automatica. La norma pone la questione se per lavori infra 1 milione di euro sia possibile aggiudicare al prezzo più basso mediante ricorso a procedure negoziate semplificate di cui all’art. 36, comma 2, lettere b) e c). La risposta pare affermativa sulla base di una prima interpretazione logico-sistematica, atteso che le procedure “semplificate” sono state sostanzialmente equiordinate, fino alle soglie consentite, a quelle tradizionali aperte o ristrette, oltre al richiamo del criterio direttivo della “massima semplificazione e rapidità” delle procedure sotto-soglia fissato dalla legge delega.

Nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, innovativa è la previsione del tetto massimo del 30% per il peso ponderale da assegnare all’offerta economica, e la correlativa valorizzazione degli elementi qualitativi dell’offerta. Inoltre, in caso di lavori aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.

La disciplina della commissione giudicatrice viene modificata da due norme significative. Da un lato, in accoglimento della richiesta dell’ANAC si limita il ricorso alle commissioni totalmente interne per le procedure sotto-soglia e per lavori infra 1 milione di euro, prevedendosi che solo alcuni componenti possano essere interni alla stazione appaltante, mentre il presidente della commissione deve essere esterno. Dall’altro, si consente la nomina del RUP quale componente della commissione giudicatrice, previa valutazione della stazione appaltante con riferimento alla singola procedura: disposizione quest’ultima che può agevolare gli enti di minori dimensioni con risorse più limitate.

La disciplina delle offerte anomale viene rivista con riguardo a tutti i cinque metodi matematici di calcolo della soglia di anomalia e con la previsione, al nuovo comma 3bis dell’art. 97, del numero minimo di almeno cinque offerte per procedere a tale calcolo. In caso di numero inferiore è sempre possibile procedere valutare la congruità dell’offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6 dell’art. 97).

Particolare attenzione viene posta dal correttivo agli appalti “sostenibili” valorizzando sia gli aspetti ambientali sia quelli sociali, attuando la direttrice comunitaria della promozione della crescita inclusiva. I criteri ambientali minimi si applicano ora “per gli affidamenti di qualunque importo” (art. 34) e le clausole sociali di stabilità occupazionale sono di obbligatoria previsione nei bandi per gli appalti di rilievo comunitario (art. 50), mentre sono facoltative sotto-soglia.

Rinnovata si presenta anche la disciplina degli appalti di servizi dell’allegato IX (servizi sociali e specifici) con la definizione all’art. 142 di un regime alleggerito e semplificato rispetto a quello ordinario: vengono infatti richiamate selettivamente solo alcune disposizioni del Codice per l’aggiudicazione di questi appalti.

Nella fase di esecuzione si evidenzia la modifica all’art. 106, mediante la riscrittura del comma 2, che autorizza modifiche ai contratti legittimate per ragioni di importo, a prescindere da errori od omissioni progettuali (come nella precedente formulazione), se il valore della modifica è al di sotto delle soglie comunitarie e inferiore al 10 per cento del valore iniziale del contratto, ovvero il 15 per cento per i contratti di lavori.

Sul versante delle concessioni, viene innalzato il tetto massimo dell’intervento pubblico dal 30% al 49% dell'investimento complessivo.

Modifiche importanti anche all’art. 29 in materia di trasparenza, con effetti sul processo amministrativo: recependo la richiesta del Consiglio di Stato si prevede che il termine per l'impugnativa dei provvedimenti di ammissione ed esclusione (all’esito della verifica della documentazione dei requisiti) di cui all’articolo 120, comma 2-bis, CPA, decorre dal momento in cui gli atti sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione.

Circa infine la questione, ampiamente diffusa anche dai media, dello “strappo” sui poteri dell’ANAC (mediante soppressione del potere di emanare raccomandazioni vincolanti) è nota la dichiarazione di impegno del Governo di ripristinare tempestivamente lo status quo ante.

Queste sono solo alcune delle principali novità del decreto correttivo. Sulla Rivista Appalti&Contratti saranno pubblicati contributi di approfondimento monografici e un dossier sulle molteplici innovazioni del Dlgs. 56/2017. Il 15 maggio è in programma il webinar di Appalti&Contratti Channel dedicato ad alcune delle più rilevanti novità del decreto, mentre il 5 giugno è prevista una videoconferenza monografica sulle procedure sotto-soglia alla luce della nuova disciplina. Tanti anche i progetti editoriali di imminente pubblicazione: da un istant-book sul correttivo, al “Codice dei contratti pubblici annotato con la giurisprudenza”, per proseguire con un’opera collettanea di approfondimento sul nuovo Codice alla luce della novella.