Il Consiglio di Stato chiarisce la portata applicativa dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 rimarcando le analogie con la disciplina oggi contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

Secondo il Collegio, ai fini della configurazione del subappalto, a nulla rileva la mancanza dei concomitanti presupposti per l’applicazione dell’art. 105, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e alta intensità di manodopera), in quanto è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto.

Difatti, i requisiti di cui al comma 2 dell’art. 105 non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione «costituisce, comunque, subappalto».

I fatti di causa

Una Stazione Appaltante indiceva una procedura aperta per l’affidamento del «servizio di nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento/recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane»,   da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo.

A seguito dell’acquisizione dei formulari di identificazione dei rifiuti (Fir), era risultato il coinvolgimento nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto di un altro soggetto sino ad ora mai comunicato né autorizzato e, pertanto, la Stazione Appaltante comunicava l’avvio del procedimento per la revoca dell’aggiudicazione e, successivamente, adottava il provvedimento di revoca dall’aggiudicazione del servizio con contestuale scorrimento della graduatoria in favore della seconda classificata.

La società impugnava la determinazione di revoca con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia il quale, con dispositivo 16 maggio 2023, n. 1137 e successivamente con sentenza 12 giugno 2023, n. 1451, lo rigettava.

La tesi della società

La società appellante fondava le proprie doglianze sull’inesistenza dei requisiti richiesti dall’art. 105 del decreto legislativo n. 50 del 2016 per configurare il rapporto quale subappalto poiché l’attività resa dal soggetto terzo non involgono prestazioni richiedenti manodopera, non superano il 2% dell’importo dell’appalto e l’incidenza del costo della manodopera non supera il 50%.

Inoltre, la società terza è stata erroneamente qualificata quale subappaltatrice in quanto il contributo apportato sarebbe stato «elementare e limitatissimo» e inoltre non ha svolto alcuna delle attività materiali affidate alla società aggiudicataria.

La decisione del Consiglio di Stato

Ai fini della risoluzione della controversia, il Collegio precisa innanzitutto che l’intermediario, ai sensi dell’art. 183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, è «qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti».

Per quanto concerne il subappalto, invece, l’art. 105 del D.lgs n. 50/2016, applicabile ratione temporis, prevede tre diverse fattispecie:

a) il subappalto “in senso proprio” ovvero quella parte di prestazioni oggetto del contratto che vengono affidate a terzi;

b) il subappalto che si configura solo allorquando ricorrano tutti i parametri quantitativi previsti dalla norma;

c) il subaffidamento, ovvero quelle attività, forniture e servizi, con parametri quantitativi inferiori. Tali contratti, non essendo configurabili come subappalto, non sono soggetti ad autorizzazione ma richiedono comunque una comunicazione preventiva alla Stazione Appaltante con indicazione dell’oggetto e dell’importo di affidamento e la denominazione del soggetto affidatario avendo cura, altresì, di allegare copia del subcontratto.

La disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del D.lgs n. 36/2023, che non ha modificato la nozione di contratto di subappalto, limitandosi a specificare che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue.

“La nuova normativa si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4)”.

Alla luce di quanto sin qui esposto, il Collegio conclude affermando che, nel caso di specie, la società aggiudicataria ha partecipato in veste di mero “intermediario” non avendo la disponibilità dell’impianto di smaltimento e, pertanto, il soggetto terzo è da qualificarsi quale subappaltatore, in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, le prestazioni che ha posto in essere avrebbero dovuto essere poste in essere dall’aggiudicataria e devono ritenersi parte dell’esecuzione delle prestazioni oggetto delle obbligazioni assunte con la stipulazione del contratto di appalto.

A sostegno di tale inquadramento emergono diversi elementi probatori.

Primariamente, una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto venivano gestite in piena autonomia e con assunzione di rischio imprenditoriale dalla società terza; in secondo luogo, l’importo elevato del contratto stipulato tra l’appellante e la società terza, costituisce un ulteriore elemento che conduce a ritenere che il ruolo della società in questione è stato importante nella fase esecutiva del rapporto.

Ciò basta – a detta del Collegio - a ritenere sussistente il subappalto in quanto è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto.

Il Consiglio di Stato precisa, infine, che, anche a volere prescindere dalla riportata qualificazione come subappaltatore, costituisce dato incontestato che l’aggiudicataria ha violato l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante l’avvenuta stipulazione del contratto con la società terza.