Nuovo codice appalti: l'accesso agli atti secondo la giurisprudenza più recente

 Il TAR Puglia, con la recente sentenza n. 1388/2023 fornisce una convincente considerazione sul nuovo accesso agli atti disciplinato nel nuovo codice che le stazioni appaltanti dovranno applicare a far data dal 1° gennaio 2024.

È noto che per effetto delle norme transitorie (art. 226) l’attuale art. 53 del codice del 2016 trova applicazione fino al 31 dicembre 2023. Il passaggio in ogni caso deve essere meglio veicolato perché occorre considerare che il nuovo “accesso” implica modifiche “tecnologiche” non irrilevanti (l’acquisizione definitiva della c.d. piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 anch’essa norma efficace a far data dal prossimo primo gennaio).

IL MICRO SISTEMA NORMATIVO SULL’ACCESSO CONTENUTO NEL NUOVO CODICE

Come già in altre circostanze evidenziato, nel nuovo impianto normativo le norme sull’accesso sono gli artt. 35 e 36 e quindi un autentico micro sistema normativo il cui effetto, in realtà, è quello di estinguere la richiesta di accesso agli atti visto che le stesse, come si vedrà, obbligano il RUP ad anticipare – rispetto ad una richiesta -, i dati/atti/informazioni che almeno i primi cinque in graduatoria hanno diritto di conoscere per azione la propria, eventuale, tutela.
L’innovazione profonda si registra soprattutto con l’art. 36 che viene adeguatamente presentata nella premessa al commento contenuto nella relazione tecnica.
A tal proposito gli estensori ricordano che “nell’ambito delle procedure di affidamento grande rilievo assume la fase della conoscenza e della trasparenza della procedura attraverso la possibilità, da parte dei partecipanti, di chiedere alla stazione appaltante di avere contezza non solo di quanto dichiarato dai partecipanti in sede di presentazione delle offerte, ma anche di come la stessa stazione appaltante abbia fatto la sua scelta, anche al fine di comprendere se siano stati rispettati i principi basilari della “evidenza pubblica” e cioè la par condicio dei partecipanti e la concorrenza”.

LA NORMA SULL’ACCESSO (L’ISTITUTO DELL’ACCESSO AI DOCUMENTI) NELL’AMBITO DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

Si afferma “è sempre risultato quindi norma centrale per consentire ai partecipanti di avere conoscenza e di tutelare i propri interessi giuridici nelle opportune sedi”.
Le complicanze, e quindi lo sterminato conflitto, viene anche determinato dal fatto che la fase conoscitiva degli atti (compresi, in questo caso, i verbali redatti dal RUP/commissione di gara) si colloca a valle della procedura. È proprio questo frangente, secondo gli estensori, che può essere migliorato e velocizzato “tenuto conto delle possibilità di maggiore efficienza che offre la procedura di gara digitalizzata”.
Si prosegue in relazione puntualizzando che proprio “la circostanza che la gara sia svolta su piattaforma di e-procurement alla quale gli operatori che hanno presentato offerte possono accedere direttamente (in ragione di credenziali ricevute o altre modalità di accesso quali lo SPID) consente agli stessi operatori di avere accesso ai dati, alle informazioni o in alcuni casi ai documenti presenti sulla piattaforma, immediatamente una volta che le esigenze di differimento di cui all’art. 35, comma 2 siano venute meno”.
Pertanto “al termine della procedura di gara i candidati e gli offerenti non definitivamente esclusi potranno accedere ai verbali creati digitalmente e alla documentazione di gara entro i termini previsti, che danno conto delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante. Ciò consente di comprendere se ci siano state illegittimità o scorrettezze da contestare”.

LA SENTENZA

Nella sentenza citata, il giudice pugliese prende atto – nelle sue riflessioni -, della svolta, si potrebbe dire epocale, nella scrittura e ricalibrata della fattispecie alleggerendo in modo drastico l’operato del RUP (che sicuramente deve presidiare il procedimento relativo alla trasparenza/accesso agli atti) dando un contributo determinante ad una prossima riduzione dell’enorme conflitto in materia.

Secondo il giudice la nuova disciplina appare coerente rispetto alle “tendenze ideologico culturali (nda nel segno della più totale visibilità/trasparenza), oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo”.

Una delle novità di maggior rilievo, riconosce il collegio, “è sicuramente prevista all’art. 36” visto che attraverso “la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali”.

Ciò consente, si ammette di velocizzare la procedura visto che gli operatori/partecipanti alla competizione non devono presentare alcuna domanda di accedere ad atti.

Si legge, più dettagliatamente nella sentenza che gli estensori hanno inteso “accelerare la procedura; gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso”.

Questo passaggio culturale, si consenta di dire l’ennesimo, risponde anche alla tradizionale domanda (rimasta, a ben valutare, sempre senza risposta) ma per quale ragione chi partecipa ad una competizione, e necessariamente deve subire la possibilità di vedere i propri atti ostesi anche agli altri competitori (in una evidente simmetria al netto di specifiche e particolarissime situazioni), deve appositamente, e con formalità ora anacronistiche, richiedere di avere accesso agli atti della procedura?

A questo risponde, in attesa della sua efficacia, proprio la norma in parola.

Ed in questo senso sempre nella sentenza si legge che “ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche”.

Da notare che il tutto viene deciso in autonomia dal RUP fin dalla fase di valutazione delle offerte. Non si prevede infatti, rileva la sentenza, nessun “preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione”.

L’eventuale richiesta di oscuramento – che potrebbe anche essere pesantemente sanzionata dall’ANAC in caso di recidiva e se strumentale -, viene comunicata contestualmente “all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine – ai limiti del giugulatorio – di dieci giorni”.

Dalle nuove norme, quindi, conclude il giudice emerge un quadro, appunto, che è “quello della pubblicizzazione integrale della gara pubblica e l’eradicazione, si spera definitiva di tutto il contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale”.