CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 20/2/2017 n. 749

CONTRATTI PUBBLICI - ONERI SICUREZZA AZIENDALI - OMESSA RICHIESTA INDICAZIONE SEPARATA NELLA LEX SPECIALIS - INVITO A REGOLARIZZARE - VA DISPOSTA - DOVEROSO ESERCIZIO SOCCORSO ISTRUTTORIO

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27 luglio 2016 n. 19 (e, conformemente, Corte di Giustizia Europea, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15), ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Pubblicato il 20/02/2017 
N. 00749/2017REG.PROV.COLL.
N. 06603/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6603 del 2016, proposto da: 
Fimeco Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Prozzo C.F. PRZRRT62T18F839E, con domicilio eletto presso Antonio Formiconi in Roma, via Cremera, n. 11; 

contro

Consorzio Campale Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Eduardo De Ruggiero C.F. DRGDRD74S29F839B e Angela De Nisco C.F. DNSNGL70L63A783H, con domicilio eletto presso Francesco Ruggiero Gallo in Roma, via Brescia, n. 29; 
Comune di Montefredane, non costituito in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01296/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di bonifica e messa in sicurezza della ex discarica comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Campale Stabile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’avvocato Lorenzo Lentini, in sostituzione dell'avv. De Ruggiero;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Salerno, sez. I, con la sentenza 25 maggio 2016, n. 1296, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Consorzio Campale Stabile, per l’annullamento:

- della determina del Settore Area Tecnica del Comune di Montefredane n. 116 del 19.11.2015, successivamente comunicata, con la quale s’è disposta l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di bonifica e messa in sicurezza della ex discarica comunale sita nel Comune di Montefredane, in favore dell’impresa FIMECO s. r. l. di Roma; 

- della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, prot. 4335 del 20.11.2015; 

- ove occorra, della determina n. 83/2015, d’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, in favore dell’impresa Fimeco Srl; 

- ove occorra, di tutti i verbali di gara, con i quali la Commissione ha disposto le ammissioni dei concorrenti e ha valutato le offerte tecniche ed economiche.

In sintesi l’adito tribunale ha ritenuto fondata la prima censura del ricorso principale di primo grado, con la quale s’è dedotto che la Fimeco Srl aggiudicataria andava esclusa dalla gara, per non aver indicato nell’offerta economica gli oneri di sicurezza aziendale, respingendo peraltro il ricorso incidentale proposto dalla Fimeco s.r.l, prioritariamente esaminato.

L’appellante ha contestato tale la sentenza, deducendone l’erroneità per ciò che riguarda l'accoglimento del primo motivo del ricorso principale di primo grado e riproponendo, nella sostanza, il primo e terzo motivo del ricorso incidentale di primo grado.

Si è costituito in giudizio il Consorzio appellato, chiedendo la reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del 12 gennaio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente rilevare che il TAR ha correttamente esaminato prima il ricorso incidentale dell’appellante Fimeco, le cui censure – limitatamente al primo ed al terzo motivo - sono ora riproposte in sede di appello.

Tuttavia, attese le più recenti pronunzie che consentono di ritenere superata la questione degli oneri di sicurezza, assume portata assorbente il primo motivo di appello relativo all'accoglimento del ricorso principale, idoneo a definire la controversia (giacché l’appellante si era reso aggiudicataria della gara cui si riferisce la controversia).

2. Osserva infatti la Sezione che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27 luglio 2016 n. 19 (e, conformemente, Corte di Giustizia Europea, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15), ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Pertanto la sentenza impugnata, che ha accolto il ricorso di primo grado proprio per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, sulla base di un indirizzo giurisprudenziale all’epoca vigente, è da ritenersi non corretta alla luce del ricordato pronunciamento dell'Adunanza Plenaria.

Nel caso concreto, inoltre, deve sottolinearsi che l'offerta dell’appellante Fimeco è stata anche sottoposta a verifica ai sensi degli artt. 87 e 88 del codice dei contratti, e in sede di verifica è stato dimostrato che si era tenuto conto anche degli oneri di sicurezza aziendale, a conferma della circostanza che non si è in presenza di una mancanza sostanziale di tale requisito, ma di una mera omessa indicazione da integrare in sede di regolarizzazione, proprio come statuito dall’anzidetta sentenza della Plenaria.

L'accoglimento del primo motivo di appello, con conseguente rigetto del ricorso principale, è come detto assorbente, non residuando alcun interesse all’esame degli altri motivi (primo e terzo del ricorso incidentale proposto in primo grado e riproposti in appello).

3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado. 

Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, in ragione del mutato indirizzo giurisprudenziale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. 

Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE 
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO