Caro materiali: E'¨ inadempiente la P.A. che non risponde all'istanza di revisione dell'impresa con la quale sollecita l'applicazione del Decreto Sostegni e del Decreto Aiuti

 In tema di revisione prezzi del contratto d’appalto, spetta al giudice amministrativo la cognizione della domanda allorché viene in rilievo l’esistenza di un potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, mentre il giudice ordinario conosce della pretesa che si concreta in una richiesta di adempimento, sulla base di una clausola contrattuale che delinei esattamente l’obbligazione della parte pubblica.

La giurisdizione esclusiva comporta il concorso di posizioni di interesse legittimo e diritto soggettivo, con la conseguenza che la pretesa dell’interessato all’espletamento dell’istruttoria finalizzata al riconoscimento della revisione prezzi esige la formulazione di un’istanza all’Amministrazione e, in caso di inerzia, la proposizione dell’azione avverso il silenzio.

Stesso rimedio vale per le istanze di revisione formulate in base al Decreto Sostegni e al Decreto Aiuti che autorizza la adozione degli stati di avanzamento aggiornati ai nuovi prezziari.

Lo stabilisce il Tar Campania – Napoli – sez. I con la sentenza del 22 dicembre 2022 n. 8016.

Il caso

Il caso giunto all’attenzione del Tar Campania si riferisce ad un appalto di lavori stradali di manutenzione ordinaria.

L’impresa esecutrice in relazione al contratto d’appalto ha richiesto alla P.A. committente il riconoscimento dei maggiori costi sopportati per i materiali (sacchetti di asfalto a freddo, conglomerato bituminoso, binder, segnali in alluminio e ferro), adducendo che il loro aumento ha determinato un’alterazione dell’equilibrio contrattuale.

A fronte dell’inerzia della P.A. ha proposto ricorso contro il silenzio inadempimento, ai sensi degli artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo.

L’azione promossa è stata accolta dal giudice amministrativo che ha condannato la P.A. ad avviare ed espletare l’istruttoria e a dare riscontro all’istanza della ricorrente determinandosi con l’adozione di un provvedimento espresso e motivato, ai sensi degli artt. 2 e 3 della L. n. 241/1990.

La decisione

La decisione principia dal quadro normativo attuale, compiendo così una utile e informata ricostruzione della disciplina vigente che merita di essere richiamata anche in questo commento:

Con la legge di conversione 23 luglio 2021, n. 106 è stato inserito nel D.L. 25 maggio 2021, n. 73 (c.d. “Decreto Sostegni bis”: “Misure urgenti connesse all’emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali”) l’art. 1-septies (“Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici”), il cui primo comma dispone che:

<<Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nell’anno 2021, per i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili rileva, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022, con proprio decreto, le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi rispettivamente nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi>>.

È quindi stabilito che (terzo e quarto comma) che:

– <<La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni>>;

– <<Per le variazioni in aumento, a pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti di cui al comma 1. Per le variazioni in diminuzione, la procedura è avviata d’ufficio dalla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla predetta data; il responsabile del procedimento accerta con proprio provvedimento il credito della stazione appaltante e procede a eventuali recuperi>>.

Nella G.U.R.I. – Serie Generale n. 279 del 23 novembre 2021 è stato pubblicato il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili dell’11 novembre 2021, recante “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi” (emendato, per la rettifica del prezzo medio di uno specifico materiale, con D.M. 7/12/2021).

Per completezza, va segnalata la circolare ministeriale del 25 novembre 2021 (“Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021”).

Il suddetto decreto ministeriale è stato annullato dal TAR Lazio, sez. III, con sentenza del 3/6/2022 n. 7215, statuendo che il Ministero è tenuto “all’espletamento –con riguardo ai rilevati incrementi di prezzo dei materiali più significativi in contestazione nel presente giudizio- di un supplemento istruttorio, condotto anche autonomamente ed eventualmente facendo ricorso anche ad altre fonti e tenendo, se del caso, anche conto delle introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati”.

La domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza è stata respinta dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza del 14/10/2022 n. 4936 (“ritenuto, peraltro, che il periculum in mora prospettato dal Ministero appellante – il danno procurato alle imprese dalla tardiva rilevazione della variazione dei prezzi dei materiali della quale le stazioni appaltanti dovranno tener conto in fase di esecuzione dei contratti – è superato dall’interpretazione dell’effetto conformativo della sentenza impugnata nel senso che la riedizione del potere derivante dalla caducazione del provvedimento non esclude la transitoria applicazione delle variazioni dei prezzi già accertare”).

Sul quadro così formatosi sono intervenute ulteriori disposizioni legislative.

L’art. 29 del c.d. “Decreto Sostegni ter” (D.L. 27 gennaio 2022, n. 4, convertito con legge 28 marzo 2022, n. 25) ha introdotto “Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”, riproponendo per i contratti relativi a lavori l’obbligo della stazione appaltante di valutare le variazioni dei prezzi dei singoli materiali da costruzione, ove superiori al 5% del prezzo rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, secondo la metodologia rilevata dall’Istat e sulla base delle determinazioni del Ministero (art. 29 cit., comma 1, lett. b), e comma 2).

Tali disposizioni tuttavia trovano applicazione “in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto (primo comma).

Nuovamente per “fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione”, è ancora intervenuto il c.d. “Decreto Aiuti” 17 maggio 2022, n. 50, convertito con legge 15 luglio 2022, n. 91, che all’art. 26 ha previsto ulteriori disposizioni (“in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021”), stabilendo che lo stato di avanzamento dei lavori è adottato, “anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 [prezzari regionali] ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3” [incremento fino al 20% dei prezzari regionali aggiornati al 31 dicembre 2021]” (co. 1).

Dette previsioni afferiscono “alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022” (co. 1, cit.).

Sulla scorta di tale quadro normativo il giudice amministrativo ha affermato la sussistenza dell’interesse dell’impresa ad ottenere il richiesto provvedimento amministrativo di aggiornamento del prezzo.

Chiarito, quindi, l’aspetto sostanziale, la decisione poi è tornata sul tema della giurisdizione, affermando nel caso di specie la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva, ex art. 133, primo comma, lettera e), del codice del processo amministrativo.

Il Tar Campania è giunto a tale conclusione richiamando i consolidati orientamenti giurisprudenziali che intervenendo sul tema hanno stabilito che nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a. sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria (così Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2022, n.5651).