TAR Lazio, Roma, Sez. I Bis, sentenza 7 gennaio 2019, n. 146
 

Massima 
L’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare in modo tutt’altro che generico, già in sede d’offerta, i lavori, i servizi e/o le forniture (o parti di essi/esse) che si intende subappaltare. Tale indicazione specifica dei lavori, servizi e forniture “subappaltandi” risulta necessaria a fortiori nell’ipotesi di subappalto necessario. In tale ipotesi, invero, non è possibile ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio ex articolo 83, co. 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, “Codice dei contratti pubblici”), in quanto, così facendo, si consentirebbe all’impresa non di sanare un vizio formale ma sostanzialmente di modificare l’offerta, integrandola con la previsione di un subappalto necessario (indispensabile per il possesso dei requisiti di gara), inizialmente non previsto.

Il caso 
La vicenda posta all’attenzione dell’Autorità Giudiziaria Amministrativa si inserisce nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, indetta dal Ministero della Difesa (i.e. un Reparto Genio dell’Aeronautica Militare), volta all’affidamento di lavori (i.e.“Interventi di manutenzione e conduzione impianti termici e di condizionamento fabbricati vari - Programma 2/2018/0446”) da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
L’operatore economico ricorrente contestava il provvedimento con cui il Ministero della Difesa (di seguito, “Stazione Appaltante”) ha disposto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva, originariamente pronunciata in favore della ricorrente, motivato alla stregua dell’assenza di un requisito di partecipazione previsto per la suddetta procedura di gara.

La questione 
La questione giuridica rimessa al Tar Lazio riguarda l’istituto del subappalto e i limiti a cui soggiace ai sensi dell’articolo 105 del Codice dei Contratti Pubblici, la particolare figura rappresentata dal subappalto c.d. necessario (ovvero, per sopperire alla carenza del requisito di partecipazione richiesto) e la problematica della eventuale soccorribilità ex articolo 83, co. 9, del medesimo Codice.

Le soluzioni giuridiche 
Il giudice amministrativo de quo ha risolto la questione giuridica statuendo che, nell’ipotesi di subappalto necessario e in caso di omessa indicazione specifica dei lavori, servizi e/o delle forniture (o parti di essi/esse) che si intende subappaltare, non è possibile ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio. 
A seguire l’esplicitazione delle ragioni sottese alla suddetta statuizione.
In sostanza, il ricorrente, privo di un requisito di partecipazione (nel caso di specie, il requisito dell’aver assunto nel triennio 2015-2017 il ruolo di Terzo Responsabile, che assurge ai requisiti di capacità professionale della concorrente in gara e sulla sua idoneità a svolgere il servizio), ha dedotto di volerlo acquisire facendo ricorso al subappalto necessario (i.e. conferendo il suddetto ruolo di Terzo Responsabile mediante subappalto a una ditta in possesso del suddetto requisito).
Invero, il subappalto necessario ricorre nel caso in cui l’impresa sia priva di un requisito di qualificazione e intende supplire a tale carenza avvalendosi di un’altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, bensì ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara.
Da qui la sua definizione, altresì, come subappalto c.d. qualificante (una sorta, quindi, di avvalimento. Si parlava, infatti, anche di “avvalimento sostanziale”): è un istituto creato dalla giurisprudenza sotto la vigenza del Codice 163/2006.
Ai sensi dell’articolo 105, co. 4, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, l’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare in modo tutt’altro che generico, già in sede d’offerta, i lavori, i servizi e/o le forniture (o parti di essi/esse) che intende subappaltare. Tale indicazione specifica dei lavori, servizi e forniture “subappaltandi” risulta necessaria a fortiori nell’ipotesi di subappalto necessario: proprio perché si configura quale mezzo per ovviare alla carenza dei requisiti, assume ancora maggior valenza l’indicazione specifica delle opere o servizi che si intendono subappaltare, pena l’incompletezza dell’offerta, che non specificherebbe in quale modo verrebbe eseguita la parte per la quale l’azienda offerente è carente dei requisiti.
Viepiù, il giudice amministrativo de quo ritiene che non è possibile neanche far ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex articolo 83, co. 9, del Codice dei contratti pubblici, in quanto, così facendo, si consentirebbe all’impresa non di sanare un vizio formale (rectius, regolarizzazione di una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali) ma sostanzialmente di modificare l’offerta, integrandola con la previsione di un subappalto necessario (indispensabile per il possesso dei requisiti di gara), inizialmente non previsto.
Bene ha agito la Stazione Appaltante nell’annullare l’aggiudicazione definitiva, originariamente pronunciata, in quanto nel caso di specie non si è in presenza di carenze di elementi formali della domanda, ma di una carenza sostanziale, incidente sui requisiti di partecipazione non sanabile attraverso la procedura del soccorso istruttorio: la parte ricorrente si è limitata a dichiarare l’intenzione di ricorrere al subappalto genericamente di lavori o le parti di opere appartenenti alla categoria prevalente OS28, senza alcuna specificazione che intendeva affidare in subappalto il ruolo di Terzo Responsabile.

Osservazioni 
Il subappalto necessario e il soccorso istruttorio rappresentano due istituti, sui quali - sia separatamente che congiuntamente - giurisprudenza, prassi e dottrina si sono copiosamente espresse. 
A quest’ultimo riguardo, inter alia, ben conosce il Collegio la questione inerente alla sussistenza o meno, nell’ipotesi di subappalto necessario, dell’obbligo di indicazione nominativa del subappaltatore in sede di offerta (e della soccorribilità o meno di tale omessa indicazione, nel caso si optasse per la sussistenza dell’obbligo). 
Sul punto or ora citato si è, difatti, registrato un autorevole arresto giurisprudenziale: l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 2 novembre 2015, n. 9) ha precisato che “[…] nemmeno nell’ipotesi di subappalto necessario sia obbligatoria, già in sede di presentazione dell’offerta, l'indicazione del nominativo del subappaltatore”.
Al contrario, la questione oggetto della pronuncia de qua tratta il rapporto tra subappalto necessario e soccorso istruttorio da una diversa prospettiva, affermandone il principio di diritto riportato ut supra nella massima.
Con particolare riferimento a questa prospettiva, ci sono pochi precedenti: Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28 giugno 2016, n. 2851; Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza 8 febbraio 2016, n. 36; Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15 settembre 2015, n. 4315.
Tra questi, nondimeno, la sentenza che, ivi, si commenta risulta la più cristallina e mirata, e, pertanto, non è azzardato in un giudizio di prognosi che possa rappresentare una pietra miliare sull’argomento.
Conclusivamente, in questi casi, il più volte invocato (a sostegno della soccorribilità) principio del “favor partecipationis”, non può trovare applicazione sino al superamento del principio di parità di condizioni tra gli operatori economici offerenti, che prevale.