Commissione di gara, l'incompatibilità del Rup non è automatica: le ultime decisioni del Consiglio di Stato
Commissione di gara - Composizione - Rup - Commissario e/o presidente del seggio di gara - Legittimità - Incompatibilità automatica per l'appartenenza alla struttura preposta all'appalto - Non sussiste - Prova – Necessità - Onere a carico di chi deduce l'incompatibilità.
Il ruolo di Rup può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi. Detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità e in ogni caso, l'incompatibilità non può desumersi ex se dall'appartenenza del Rup alla struttura organizzativa preposta all'appalto stesso, sia nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara che nella successiva fase di gestione.
Consiglio di stato, sez. 3, sentenza del 26 ottobre 2018, n. 6089
Commissione di gara - Composizione - Rup - Commissario e/o presidente del seggio di gara - Legittimità - Incompatibilità automatica - Non sussiste - Prova - Redazione atti di gara - Partecipazione concreta e non meramente formale.
Non può ravvisarsi nessuna incompatibilità automatica tra le funzioni di Rup e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto ovvero l'incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della effettiva partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente alla gara.
Consiglio di stato, sez. 3, sentenza del 26 ottobre 2018, n. 6082
Commissione di gara - Composizione - Rup - Commissario e/o presidente del seggio di gara - Legittimità - Divieto di cumulo di funzioni ex art. 77, comma 4, Dlgs. n. 50/2016 - Incompatibilità automatica - Non sussiste - Prova - Necessità - Continuità con il vecchio codice dei Contratti (dlgs n. 163 del 2006)
E' da escludere l'automatica incompatibilità tra le funzioni di Rup e quelle di componente o di presidente della commissione di gara, essendo necessaria una verifica in concreto degli elementi sintomatici di una eventuale situazione di incompatibilità. Il divieto di cumulo degli incarichi per i commissari, ovvero l'impossibilità di svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico relativo all'appalto, al fine di garantire l'imparzialità della commissione, di cui all'art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 esclude ogni automatismo riguardo la sua applicazione poiché si deve valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un'interpretazione conforme alla ratio e per questo sostanzialistica e non meramente formale del dato normativo e in continuità con l'orientamento maturato sotto il vecchio Codice per il quale la situazione di incompatibilità va valutata in concreto e di essa deve fornirsi adeguata e ragionevole prova.
Consiglio di stato, sez 5, sentenza del 18 ottobre 2018 n. 5958
Gara - Commissione di gara - Composizione - Rup - Commissario e/o presidente del seggio di gara - Legittimità - Incompatibilità automatica - Non sussiste - Regime transitorio dal vecchio (dlgs n. 163 del 2006) al nuovo codice appalti (dlgs. n. 50 del 2016)
In virtù del regime transitorio, si deve dar rilievo, in relazione alla nomina del Rup a membro delle commissioni di gara, all'articolo 10, comma 2, del (abrogato) d.lgs. n. 163 del 2006 per cui il Rup “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice…che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, per cui ben può svolgere, nella medesima procedura di gara, anche funzioni di componente del seggio di gara. Tale precetto è stato confermato anche dal comma 4 dell'art. 77 del nuovo Codice, per cui “... La nomina del Rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. La nomina del Rup nella Commissione giudicatrice non pone ex ante una preclusione assoluta e di principio in quanto la nomina ex art. 77 del nuovo Codice determina solo una pregiudiziale incompatibilità di principio ad esercitare successivamente le funzioni di nomina del direttore dell'esecuzione.
Consiglio di Stato, Sezione 3, Sentenza 11 maggio 2018, n. 2835