Gara - Requisiti di partecipazione - Regolarità contributiva – Durc negativo - Perdita durante la gara - Esclusione dalla gara – Legittimità - Fattispecie relativa a RTP. 

Costituisce ius receptum che la regolarità contributiva ex art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis) per la legittima partecipazione alla gara, debba sussistere fin dalla presentazione dell'offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell'obbligazione contributiva. Pertanto, qualora una partecipante ad un RTP perda in corso di gara, la regolarità contributiva nei confronti dell'INAIL, come risultante dal DURC acquisto dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti di partecipazione, è legittima l'esclusione.

Consiglio di stato, sen. 5, sentenza del 14 maggio 2018, n. 2856 

Gara -Requisiti di partecipazione -Regolarità contributiva - Durc negativo -Invito alla regolarizzazione (o preavviso di DURC negativo) - Operatività - Esclusivamente tra ente previdenziale e impresa - Attività di indagine della SA -Non sussiste.

L'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) opera solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione relativa al requisito della regolarità contributiva che deve essere posseduto durante tutto il corso della procedura di gara. E una volta che il DURC acquisito in una gara risulta irregolare, la stazione appaltante non deve compiere alcuna ulteriore attività di indagine e deve considerare definitivamente accertata l'assenza del requisito.

Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 26 aprile 2018, n. 2537 

Gara - Requisiti di partecipazione - Regolarità contributiva - Durc negativo dell'ausiliaria - Obbligo di sostituzione - Invito alla regolarizzazione - Inammissibilità 

In caso di irregolarità nella posizione contributiva dell'ausiliaria (motivo di esclusione obbligatoria ex art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la stazione appaltante non può imporre all'aggiudicataria di invitare alla regolarizzazione l'ausiliaria in luogo della sua sostituzione ex art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50). Ostano le stesse ragioni che Cons. Stato, Ad. plen,, 29 febbraio 2016, n. 6, ha ritenuto impeditive della regolarizzazione contributiva dell'operatore economico che abbia partecipato come impresa singola e, in particolare il principio di autoresponsabilità e parità di trattamento. Se, infatti, l'innovazione legislativa dell'art. 89, comma 3 , cit relativa alla sostituzione dell'ausiliaria, è intesa al fine di non penalizzare eccessivamente il concorrente che senza colpa si sia affidato a un soggetto poi risultato inadeguato, tuttavia, la medesima esigenza non può porsi nei confronti dell'ausiliaria a cui necessariamente vanno riferite le conseguenze negative della sua condotta, ovvero, nel caso di specie, di non poter trarre vantaggi economici dalla partecipazione all'esecuzione di un appalto pubblico. Il principio di parità di trattamento vale non solo nei rapporti tra gli operatori economici concorrenti, ma anche tra questi e i loro ausiliari e pertanto la stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione dell'impresa ausiliaria e non richiedere la mera regolarizzazione della sua posizione contributiva.

Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 26 aprile 2018, n. 2527 

Gara - Requisiti di partecipazione - Regolarità contributiva - Durc negativo - Buona fede – Non consapevolezza di essere in regola – Condotta colposa grave - Esclusione 

Non sussiste alcun esimente, in caso di DURC negativo, relativa ad una situazione di c.d. buona fede, che deriverebbe dalla circostanza che al momento della presentazione dell'offerta la concorrente abbia fatto affidamento su un DURC positivo. La situazione di irregolarità contributiva, derivando dalla violazione di adempimenti prescritti da norme imperative, risulta difficilmente compatibile con la situazione di buona fede in senso soggettivo, la quale, come è noto, è comunque esclusa dall'errore gravemente colposo (cfr. 1147, comma 3, cod. civ.): l'eventuale non consapevolezza di essere in regola con il pagamento degli oneri contributivi non può che essere il frutto di una condotta gravemente negligente, incompatibile, quindi, con la buona fede.

Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 8 marzo 2018, n. 1497 

Gara - Requisiti di partecipazione - Regolarità contributiva - Durc negativo - Art. 45 della direttiva 2004/18/CE - Normativa nazionale - Obbligo legale di esclusione in presenza di Durc negativo - Legittimità - Omesso invito alla regolarizzazione da parte dell'ente previdenziale - Irrilevanza - Possibilità del concorrente di verificare la sua posizione presso l'istituto – Condizione. 

Con la sentenza 10 novembre 2016 ( in causa C-199/15) la Corte UE ha osservato che l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE non è di impedimento ad una legge nazionale che obblighi l'amministrazione aggiudicatrice ad escludere dall'appalto l'impresa a causa di un Durc negativo richiesto d'ufficio dalla stazione appaltante e rilasciato dagli istituti previdenziali qualora l'irregolarità contributiva sussista alla data di scadenza del termine di partecipazione ad una gara d'appalto e nonostante l'ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l'impresa alla regolarizzazione, a condizione che l'operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l'istituto competente.
Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, in sede giurisdizionale, sentenza del 9 febbraio 2018, n. 79