L’articolo, dopo aver indicato, in sintesi, le principali norme che disciplinano i requisiti di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, analizza le criticità applicative dell’istituto, alla luce di alcuni recenti pareri resi sull’argomento dal MIT, nonché alcuni atti (Pareri, delibere, comunicati) adottati dall’ANAC e dalla recente giurisprudenza; in particolare si analizzano due pareri del MIT le cui conclusioni non risultano coerenti fra loro.
1. Principali norme di riferimento, qualificazione degli operatori economici e principi generali
Nell’attuale quadro normativo di riferimento (D. lgs n. 36/2023 e relativi allegati, norme speciali di settore, ect.), il sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici per gli appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro è disciplinato principalmente dall’allegato II.12 (Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori) al D. lgs n. 36/2023 (nel seguito anche solo “Codice”).
Tuttavia, la principale norma del Codice, che stabilisce importanti principi in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici è l’articolo 100 (Requisiti di ordine speciale), che ai commi 4 e 12 prevede:
– comma 4: “Per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati. L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto”.
– comma 12: “Salvo quanto previsto dall’articolo 102 o da leggi speciali, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo”.
Sulla base delle disposizioni sopra riportate, il co. 12 dell’art. 100 del codice stabilisce pertanto il principio generale secondo il quale le stazioni appaltanti nella predisposizione della documentazione sono tenute a richiedere ai partecipanti la procedura, esclusivamente in requisiti di partecipazione previsti dal medesimo articolo 100; inoltre, il 5° periodo, co. 4, dell’articolo 100 del codice (analizzato nel dettaglio al successivo paragrafo 1.3) stabilisce l’ulteriore principio generale secondo il quale il possesso dell’attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione.
Tuttavia, in deroga ai menzionati principi generali, il citato comma 12 opera due importanti deroghe, rappresentate da quanto previsto dall’articolo 102 (Impegni dell’operatore economico) del codice, e da alcune norme, definite “leggi speciali”.
Le deroghe derivanti da “leggi speciali”, saranno analizzate nel successivo paragrafo 1.3; per quanto concerne invece gli “impegni dell’operatore economico”, il citato articolo 102 del codice, al comma 1, stabilisce che nei bandi (procedure aperte) e negli inviti (procedure negoziate), le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:
- garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
- garantire l’applicazione dei C.C.N.L. territoriali e di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire;
- garantire le pari opportunità occupazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.
Il comma 2 dell’articolo 102 in analisi, stabilisce inoltre che l’operatore economico è tenuto ad indicare nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere agli impegni sopra indicati.
Sul punto, si evidenzia che relativamente agli appalti di lavori gli impegni di cui alle lettere a) e c) non sempre risultano necessari, in quanto, ad esempio, ordinariamente l’esecutore dei lavori non subentra al precedente appaltatore.
Ulteriore e importante disposizione da tenere presente nella fase di predisposizione della documentazione di gara, ai fini del possesso dei requisiti speciali di partecipazione da parte degli operatori economici, è l’articolo 10 (Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione), comma 3, del codice; nello specifico, la predetta disposizione, fermo restante il possesso dell’attestato di qualificazione SOA di cui al predetto articolo 100, comma 4 del codice, consente alle stazioni appaltanti di richiedere ulteriori “requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.
Nei successivi paragrafi, le disposizioni sopra riportate (o solo citate), compreso quanto previsto dal menzionato allegato II.12 al codice (relativamente ai soli requisiti di qualificazione degli operatori economici per l’esecuzione dei lavori pubblici) saranno analizzate in dettaglio (con esclusione pertanto delle procedure per ottenere le attestazioni SOA ed i requisiti delle stesse S.O.A.); tuttavia, prima di analizzare il tema della qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici, si riportano di seguito, per completezza, i requisiti degli operatori economici per eseguire appalti di lavori pubblici, di importo pari o inferiore a 150.000 euro.
1.1. Requisiti per l’esecuzione di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro
Nell’attuale quadro normativo, i requisiti speciali (trattasi di “requisiti semplificati”, considerato l’importo dei lavori da eseguire) per l’esecuzione di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro, risultano disciplinati dall’articolo 28 dell’allegato II.12 al Codice.
In particolare, il comma 1 del citato articolo 28, fatto salvo il possesso dei “requisiti generali” (art. da 94 a 98 del codice) in materia di esclusione dalle gare da parte dell’operatore economico, stabilisce che i medesimi operatori economici per poter assumere lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro devono essere in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo:
a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare;
b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al 15 per cento dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando; nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta; l’importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a);
c) adeguata attrezzatura tecnica.
Il comma 2 dello stesso articolo 28, precisa che nel caso di operatori economici già in possesso dell’attestazione SOA relativa ai lavori da eseguire, non è richiesta alcuna dimostrazione circa il possesso dei requisiti sopra citati.
Sulla qualificazione per l’assunzione di lavori di importo pari o inferiore a euro 150.000, si segnala che il TAR Lazio, sez. V, con la recente sentenza 05 maggio 2025 n. 8585, ha stabilito l’importante principio secondo il quale: “In accordo con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sul previgente art. 90, co. 1, d.P.R. n. 207/2010 (dal contenuto sovrapponibile a quello del menzionato art. 28 oggi in esame) la soglia di € 150.000 è riferita alle singole categorie scorporabili, e non all’intero valore dell’appalto”.
1.2. Qualificazione dell’operatore economico e importo a base di gara
Per le procedure di appalto di importo pari o superiore a 150.000 euro, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di inserire nella documentazione di gara, per i partecipanti alla procedura di gara, il possesso dell’attestato di qualificazione, rilasciato da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC.
Relativamente all’importo a base di gara, per il quale la stazione appaltante è tenuta a richiedere la categoria e classifica SOA ed in presenza di opzioni, proroghe o rinnovi previsti nella documentazione di gara, è stato richiesto al Servizio Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (di seguito MIT), la “legittimità di un bando per l’affidamento di lavori pubblici che prevede opzioni ex ar t. 120, co. 1, lett. a) del codice da intendersi come lavori aggiuntivi del seguente tipo: 1) lavori aggiuntivi opzionali di importo superiore a quello dei lavori principali e riconducibili ad alcune categorie previste nell’appalto principale. 2) (…) la qualificazione sull’importo totale dei lavori (principale + opzionale).
In pratica, è stato richiesto al M.I.T. la legittimità del bando di gara che:
– richiede ai partecipanti la procedura, il possesso della qualificazione nella classifica comprendente, oltre l’importo dei lavori da eseguirsi (la cui esecuzione è certa), anche l’importo dei lavori previsti come opzioni (prevista dall’articolo 120, co. 1, lett. a) del codice e la cui esecuzione non è certa), definito dal codice “valore massimo stimato”;
– prevede l’opzione di lavorazioni aggiuntive, riconducibili ad alcune categorie previste nell’appalto principale, il cui importo superi l’importo a base di gara e, qualora attivate, avrebbero come conseguenza una modifica della classifica SOA;
Il M.I.T., col parere n. 2644 del 21 giugno 2024, ha fornito la seguente risposta:
– con riferimento al primo quesito (qualificazione richiesta per l’importo dei lavori + opzioni), la qualificazione che va richiesta all’operatore economico, deve avere riguardo, oltre ai lavori principali, anche a quelli opzionali, da computarsi ai sensi dell’articolo 14, comma 4, del codice, nell’importo massimo stimato dell’appalto;
– con riferimento al secondo quesito (lavori aggiuntivi opzionali di importo superiore a quello dei lavori principali), la previsione è da considerarsi illegittima, in quanto, in tale evenienza, a prescindere dal valore monetario, si configurerebbe l’alterazione della struttura (ossia la natura generale) del contratto e dell’operazione economica sottesa all’operazione contrattuale, espressamente vietata dal co. 1 dell’articolo 120 del codice, in materia di modifiche contrattuali in corso di esecuzione.
Sempre con riferimento alla qualificazione del concorrente e alle modifiche programmate in sede di documentazione di gara, il c.d. “quinto d’obbligo”, una stazione appaltante ha posto al Servizio del Supporto Giuridico del MIT, il seguente quesito: “Nell’ambito di una gara di lavori pubblici, in caso di previsione negli atti di gara del c.d. quinto d’obbligo da intendersi come modifica programmata ex art. 120, co. 1, lett. a) del codice (…) si chiede se la qualificazione SOA del concorrente dovrà avere riguardo solo dei lavori certi o tenere in considerazione anche il quinto d’obbligo in aumento? (…).
Il M.I.T., col parere n. 3055 del 06.12.2024, ha fornito la seguente risposta: “La questione dovrà essere disciplinata nei documenti di gara. In caso si preveda la qualificazione per la sola parte certa, si dovrà prevedere l’obbligo per l’appaltatore che sia sfornito di idonea qualificazione, di ricorrere al raggruppamento in corso di esecuzione. In caso si preveda la qualificazione sin da subito per la parte certa e per la parte opzionale, si dovrà valutare ex ante se questo non possa essere restrittivo della concorrenza dei partecipanti”.
La risposta fornita dal M.I.T., a parere di chi scrive, non è condivisibile e ciò per i seguenti motivi.
- La risposta, in relazione al quesito posto, è in contrapposizione con il parere fornito dallo stesso M.IT. sopra riportato n. 2644 del 21 giugno 2024 (di cui se ne condividono invece le conclusioni);
- L’articolo 14, co. 4, 2° periodo del codice, stabilisce: “Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”. La norma di riferimento per il calcolo dell’importo massimo stimato dell’appalto pertanto:
– si riferisce a tutte le opzioni programmabili che la stazione appaltante si riserva di utilizzare nel corso di esecuzione del contratto, compreso il c.d. “quinto d’obbligo”, e ciò indipendentemente dalla particolare tipologia di opzione programmabile;
2) non si comprende la valutazione che dovrebbe fare la stazione appaltante, circa la possibile restrizione della concorrenza dei partecipanti (atteso che la stazione appaltante, nel caso specifico potrebbe aumentare il contratto al massimo entro la soglia del 20% dell’importo di contratto) se non quello di richiedere ai partecipanti la procedure il possesso dell’attestato SOA per l’importo a base di gara, incrementato del 20%;
3) Si segnale che il TAR Lombardia, Milano, Sez. I, con sentenza n. 329 del 30 gennaio 2025, tra l’altro, ha stabilito: “(…) tanto il quinto d’obbligo quanto la proroga tecnica (art. 120, commi 9 e 11) estendono il perimetro delle obbligazioni contrattuali previste dall’appalto o in senso “quantitativo” (quinto d’obbligo) o in senso dell’“estensione temporale” (proroga tecnica), sicché, ad avviso del Collegio, sorge il complesso onere in capo alla S.A. di specifica previsione degli stessi nella lex specialis, di conseguente quantificazione del loro valore economico e, infine, di inclusione dei relativi importi nel complesso valore contrattuale stimato.
1.3. Dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione e deroghe espresse o previste da norme specifiche di settore
Il possesso dell’attestazione di qualificazione da parte degli operatori economici partecipanti ad una procedura di gara in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto (art. 100, co. 4, 5°periodo, del codice); tale principio è ribadito dal comma 2 dell’articolo 1, allegato II.12 al codice, secondo il quale: “Fatto salvo quanto stabilito dagli articoli 2, comma 6, e 3, l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente allegato costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”.
Ne consegue il principio generale, secondo il quale le stazioni appaltanti non possono richiedere ai partecipanti la procedura di gara il possesso di ulteriori requisiti speciali diversi dall’attestato di qualificazione; tuttavia, come accennato al precedente paragrafo 1, in taluni casi è consentito alle stazioni appaltanti di derogare da tale principio, sulla base di disposizioni previste espressamente dal codice o da specifiche norme di settore (ad es., in materia di sicurezza, impiantistiche, ambientali, ect).
Proprio con riferimento all’applicazione delle disposizioni in analisi (artt. 10, co.3; 100, co. 4, del codice e allegato II.12 al codice, per la parte di interesse), si ritiene utile riportate quanto stabilito con il parere di precontenzioso – fascicolo 2025 – 002205 – fornito da ANAC con Delibera n. 249 del 18 giugno 2025.
In sintesi, all’ANAC è stato richiesto, tra l’altro, apposito parere di legittimità di quanto previsto nell’avviso di indagine di mercato pubblicato da una S.A., finalizzato all’individuazione di o.e. da invitare ad una procedura negoziata, ai sensi dell’articolo 50, co. 1, lett. c) del codice.
Nello specifico, nell’avviso pubblico la stazione appaltante:
– oltre l’attestazione SOA, ai fini della formazione di una graduatoria sulla base di assegnazione di appositi punteggi, aveva richiesto agli o.e. di indicare: 1) il fatturato globale relativo all’ultimo triennio antecedente la pubblicazione dell’avviso; 2) l’importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente nell’ultimo triennio nella categoria OG1;
– aveva previsto la formazione di una graduatoria delle candidature, sulla base dei criteri sopra indicati e dei valori dichiarati e dimostrati dagli operatori economici.
Nell’esame della vicenda, l’Autorità Anticorruzione preliminarmente ricorda che già con Delibera n. 14 del 10.01.2024 aveva avuto modo di precisare: “Anche in una indagine di mercato, preordinata all’affidamento di un appalto di lavori, il possesso di una adeguata attestazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti. Il possesso di qualificazione SOA infatti assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione, con l’effetto che ogni ulteriore richiesta di requisiti ulteriori, a pena di esclusione, è da ritenersi illegittima”, con l’effetto che “l’ampia discrezionalità nella predisposizione delle modalità di svolgimento di tali forme di affidamento deve necessariamente svilupparsi nel rispetto dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, senza trascurare peraltro che i criteri scelti dalla stazione appaltante, sempre ai sensi del citato All. II.12, “(…) devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”. Ciò esclude che possa rientrare nelle prerogative della stazione appaltante prevedere elementi aggiuntivi all’attestazione SOA, il cui mancato possesso, nei minimi stabiliti dalla lex specialis, conduca al mancato inserimento in graduatoria e quindi alla perdita di ogni chance di essere invitati alla procedura selettiva posta in essere a valle”.
Sulla scorta delle argomentazioni sopra ricordate, L’ANAC, con la delibera in analisi ha ritenuto che: “(…) la previsione di una sanzione espulsiva in casi di mancata trasmissione degli elementi necessari alla predisposizione della graduatoria non sia invece conforme al principio di tassatività di cui all’art. 10 del d.lgs 36/23 e pertanto, poiché tale clausola deve ritenersi nulla, invita la stazione appaltante a conformarsi alle predette indicazioni espungendola dalla lettera di invito e riammettendo gli operatori economici eventualmente esclusi, salva in ogni caso la facoltà della stessa stazione appaltante di annullare in autotutela l’intera procedura per bandirne una nuova priva delle descritte illegittimità.
Con riferimento invece alle deroghe previste da specifiche norme di settore, a decorrere dal 01/10/2024, è ricompresa, a titolo esemplificativo, la norma di cui Decreto del Ministero del Lavoro e Politiche Sociali 18 settembre 2024, n. 132, secondo cui le imprese in possesso di attestazione SOA relative alla prima e seconda classifica, ivi compresi i lavoratori autonomi e gli archeologi, che intendono operare nei cantieri temporanei o mobili di cui all’articolo 89, comma 1, lett. a) del D. Lgs. n. 81/2008 (Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), ad eccezione dei soggetti che effettuano mere forniture o prestazioni di natura intellettuale, sono tenuti al possesso della cosiddetta “patente a credito” di cui all’articolo 27 del medesimo decreto legislativo n. 81/2008, cui si rimanda.
Sempre con riferimento alle deroghe previste da norme specifiche di settore e all’obbligo per le stazioni appaltanti di richiedere esclusivamente i requisiti speciali previsti dal codice, si riporta il Parere di Precontenzioso ANAC n. 563 del 3.12.2024; in detto parere, l’Autorità Anticorruzione, pur riconoscendo alla stazione appaltante il diritto/obbligo ad inserire nella documentazione di gara, l’obbligo del possesso in capo ai partecipanti la procedura dei requisiti prescritti dal d.P.R. n. 177/2011 (in quanto l’appalto prevedeva interventi in ambienti confinati o a sospetto inquinamento), ha ritenuto illegittimo (in quanto in violazione dell’articolo 100, comma 12 del codice) il bando di gara predisposto da una stazione che prevedeva quale requisito speciale di partecipazione alla procedura, il possesso della certificazione ISO 45001:2018, in quanto determinava una ingiustificata restrizione della concorrenza.
Sul punto, si segnala inoltre il Parere di Precontenzioso ANAC, fornito ad una stazione appaltante con Delibera n. 225 dell’08 maggio 2024, in base alla quale l’Autorità Anticorruzione ha ribadito il principio secondo il quale l’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nello stabilire i requisiti speciali di partecipazione ad una procedura di gara, trova il limite della pertinenza, congruità e proporzionalità rispetto all’oggetto dell’affidamento; nello specifico, l’Autorità con la citata deliberazione ha, tra l’altro, stabilito: “La Stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto”.
1.4. Categorie di opere generali e specializzate, classifiche e incremento del quinto
Con riferimento alle categorie e classifica di opere, l’art. 100, co. 4, terzo periodo, del codice, stabilisce che le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate.
Le categorie generali e specializzate (acronimo: O.G. oppure O.S.) sono specificate nella tabella A, di cui all’allegato II.12 al codice (art. 2, comma 3, allegato II.12 al codice); in particolare in tale allegato attualmente sono disciplinate n. 13 categorie OG e n. 39 categorie OS.
Inoltre, l’articolo 2, comma 1, allegato II.12 al codice stabilisce che gli operatori economici:
– sono qualificati per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione;
– per una o più categorie di qualificazione attribuita/e agli operatori economici, vengono assegnate le corrispondenti classifiche, i cui livelli di importi sono definiti dal comma 4 dell’articolo 2, allegato II.12 al codice. Le classifiche sono stabilite secondo n. 10 fasce di importo, a partire da euro 150.001 fino ad euro 258.000 (I classifica) fino a oltre euro 15.494.000 (VIII classifica) (art. 2, comma 4 allegato II.12 al codice);
– l’importo della classifica VIII (illimitato), ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione è convenzionalmente stabilito in euro 20.658.000 (art. 2, comma 5 allegato II.12 al codice);
– per gli appalti di importo a base di gara superiore ad euro 20.658.000, l’operatore economico, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve aver realizzato nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando una cifra di affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta e indiretta, non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara (art. 2, comma 6 allegato II.12 al codice).
Con riferimento all’importo dei lavori che può assumere l’operatore economico, l’art. 2, comma 2, primo periodo, allegato II.12 al codice, stabilisce che “la qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 30, comma 2”.
Sul punto, si evidenzia che con Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 07/03/2024 n. 2227, è stato precisato che va disapplicata la disposizione di cui all’art. 2, comma 2, allegato II.12, nella parte in cui stabilisce che: “(…) la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito mimino di cui all’articolo 30, comma 2”. Di conseguenza, il beneficio del c.d. “incremento del quinto” deve pertanto poter essere utilizzato anche dalla mandataria senza alcuna limitazione, alla luce della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2022 (C- 642/2020).
1.5. Abolizione della distinzione categorie SOA a qualificazione obbligatoria o non obbligatoria
Con riferimento alla distinzione delle categorie di qualificazione SOA obbligatorie o non obbligatorie, si rileva che l’articolo 71 del D. lgs.vo n. 209/2024 (c.d. “correttivo al Codice”) ha modificato, tra l’altro, l’articolo 226 del codice, introducendo il comma 3-bis in base al quale: “a decorrere dalla date in vigore della presente disposizione, è abrogato l’articolo 12 del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, in legge 23 maggio 2014, n. 80” (1) e, pertanto, a seguito dell’abrogazione espressa del predetto articolo 12 del D.L. n. 47/2014, a decorrere dal 31 dicembre 2024, tutte le categoria SOA sono da intendersi a qualificazione obbligatoria (Parere M.I.T. n. 3255 del 30/01/2025).
Con riferimento invece alla possibilità degli operatori economici di poter assumere lavori rientranti nelle categorie Strutture Impianti e Opere Speciali (categorie super specialistiche, c.d. “S.I.O.S.”- si veda nota 1), in possesso delle relative qualificazioni S.O.A., sempre in conseguenza dell’abrogazione espressa dell’articolo 12 del D.L. n. 47/2014, si rileva che anche nell’attuale quadro normativo di riferimento, le stesse S.I.O.S. continuano ad esistere (art. 104, c. 11 del Codice; art. 119, c. 2 del Codice; art. 40, c. 2 lett. f) n. 9 dell’Allegato I.7 del Codice). Rientra pertanto nei compiti della Stazione appaltante l’individuazione in sede progettuale (Parere MIT n. 3258 del 27/02/2025).
In conclusione, per effetto dell’abrogazione espressa dell’articolo 12 del D.L. 28 marzo 2014 n. 47, convertito in Legge 23 maggio 2014, n. 80, a decorrere dal 31 dicembre 2024, nell’attuale norma di riferimento:
a) tutte le categorie OG e OS (individuate nell’Allegato “A” dell’allegato II.12 al codice) sono tutte a qualificazione obbligatoria; nel previgente quadro normativo le categorie a qualificazione obbligatoria (tutte le categorie OG e n. 23 categorie OS) risultavano essere, oltre tutte le OG le seguenti: OS2-A, OS2-B, OS3, OS4, OS5, OS8, OS10, OS11, OS12-A, OS13, OS14, OS18-A, OS18-B, OS20-A, OS20-B, OS21, OS24, OS25, OS28, OS30, OS33, OS34, OS35;
b) Le categorie S.I.O.S. non risultano più individuate dalla norma; nel previgente quadro normativo le categorie S.I.O.S. (n. 1 OG e n. 12 OS) risultavano essere le seguenti: OG11, OS2-A, OS2-B, OS4, OS11, OS12-A, OS13, OS14, OS18-A, OS18-B, OS21, OS25, OS30 (2).
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(nota 1): L’articolo 12 del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito in Legge 23 maggio 2014, n. 80, introduceva per l lavori pubblico disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli operatori economici, individuava le categorie a qualificazione obbligatoria e tipizzava il cosiddetto subappalto qualificato o necessario.
Nello specifico, tale norma – non più in vigore – prevedeva:
Comma 1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al D.Lgs n. 163/2006, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto (in realtà ‘allegato A al d.P.R. n. 207 del 2010) con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG11, OS2-A, OS2-B, OS4, OS11, OS12-A, OS13, OS14, OS18-A, OS18-B, OS21, OS25, OS30.
Comma 2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3 del DPR n. 207/2010, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS (…). Le già menzionate lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del D.lgs. n. 163/2006, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 per le categorie di cui al comma 1 (S.I.O..S) del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7 del predetto regolamento.
c) L’art. 170, comma 1 del D.P.R. 207/2010 stabiliva: “1. La percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile o che può essere affidata a cottimo, da parte dell’esecutore, è stabilita nella misura del trenta per cento dell’importo della categoria, calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto”
d) L’articolo 92, comma 7 del DPR 207/2010 stabiliva: “7. In riferimento all’articolo 37, comma 11, del codice, fini della partecipazione alla gara, il concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all’articolo 107, comma 2, per l’intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito, deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all’articolo 107, comma 2, e oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente. Resta fermo il limite massimo di sub-appaltabilità nella misura del trenta per cento fissata dall’articolo 170, comma 1, per ciascuna categoria specialistica prevista dal bando di gara o dalla lettera di invito. Il bando di gara, l’avviso di gara o la lettera di invito, ove prevedano lavorazioni relative ad una o più categorie di cui all’articolo 107, comma 2, di importo non superiore ai 150.000 euro e singolarmente superiore al quindici per cento ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice indicano per ciascuna di esse i requisiti di qualificazione ai sensi dell’articolo 90”.
(nota 2): l’articolo 12, co. 1, del D.L. 28 marzo 2014 n. 47, convertito dalla L. 23 maggio 2014 n. 80, nell’elenco delle SIOS, diversamente da quanto era previsto nel D.M. n. 248/2016, non contemplava le categorie OS 12-B e OS32.
