LA FORMA DEL CONTRATTO

Il primo comma dell’articolo (come già il comma 14 dell’articolo 32 del codice del 2016) ribadisce che la forma scritta si impone a pena di nullità.
La prima novità riguarda il richiamo, per la definizione (le definizioni non sono direttamente innestate in norme del codice), dell’allegato I.1 (rubricato “Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti”), art. 3 (rubricato “Definizioni delle procedure e degli affidamenti”) comma 1, lett b) in cui si legge che “«scritto» o «per iscritto»” si intende “un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato, comprese le informazioni generate, trasmesse e archiviate con mezzi elettronici e con piattaforme di e-procurement”.
Il contratto deve essere stipulato – come già noto – in modalità elettronica ai sensi del CAD e può “rivestire” la forma:  
- pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante,
- dell’atto pubblico notarile informatico;
- della scrittura privata.
E’ consentita la “stipula” mediante corrispondenza secondo l'uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014. I capitolati e il computo metrico estimativo, richiamati nel bando o nell'invito, fanno parte integrante del contratto, nel caso di procedura negoziata o affidamento diretto. Per intendersi, pertanto, nel sotto soglia comunitario.
Il contratto, ordinariamente, deve essere stipulato entro 60 giorni (nel sottosoglia entro 30 giorni) anche nel caso di pendenza di contenzioso con alcune eccezioni di cui si dirà più avanti.
La particolarità è che i termini in parola decorrono dal momento in cui diviene efficace l’aggiudicazione.
La norma sembra scontare un refuso visto che l’aggiudicazione non diventa efficace ma – con il nuovo codice che non “conosce” l’aggiudicazione non efficace -, nasce, sia consentito, solo come aggiudicazione efficace nel senso che implica la previa verifica dei requisiti e, prima di quel momento, non viene più configurata una aggiudicazione ma un momento istruttorio rimesso al RUP.
Nel senso che il RUP, ricevuta la proposta di aggiudicazione da parte della commissione o dal seggio di gara, deve avviare (o far avviare, eventualmente, al responsabile di fase amministrativa se nominato) la verifica dei requisiti. 

LE ECCEZIONI

Il termine dei 60 giorni può non essere rispettato, testualmente:

1. nel caso di appalto sotto soglia (il contratto deve essere stipulato entro 30 giorni);
2. nel classico caso in cui sia stato “proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare” non si può procedere alla stipula “dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante o all’ente concedente fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all’udienza cautelare”. SI conferma, quindi, quanto previsto nel comma 11 dell’articolo 32 del codice del 2016 ribadendo anche che “’effetto sospensivo cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente “(secondo quanto previsto nel CPA) “ o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza pronunciarsi sulle misure cautelari con il consenso delle parti, valevole quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare”.
3. la lettera c) riformula la possibilità di un diverso accordo – sui termini di stipula – tra aggiudicatario e amministrazione sempre privilegiando (come anche previsto dal d.l. 76/2020) l’interesse della stazione appaltante o dell’ente concedente. Accordo – e quindi chiara indicazione per il RUP -, pertanto che deve sempre essere “compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del contratto”.

LO STAND STILL

Per lo stand still (il periodo di “quarantena” entro cui, salvo alcune eccezioni, non è possibile stipulare il contratto a tutela degli altri competitori) il comma 3 riprende le previsioni comunitarie. Nel comma in parola si ribadisce che “Il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione” con le eccezioni nei casi:
a) di procedura in cui è stata presentata o ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito, o le impugnazioni sono già state respinte con decisione definitiva;
b) di appalti basati su un accordo quadro;
c) di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione;
d) di contratti di importo inferiore alle soglie europee.
L’inciso ultimo (lettera d)) risulta differente dalla previsione del codice del 2016 in cui si legge che non è necessario applicare lo stand still “nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all'articolo 3, lettera bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b)”. Come noto, nel caso di affidamento diretto “mediato” di cui alla lettera b), ad esempio per lavori, si può giungere fino (al di sotto) dei 150mila euro. L’attuale previsione invece esclude lo stand still per tutto il sottosoglia (art. 14).

LA MANCATA STIPULA 

I commi 5, 6 e 7 introducono un micro sistema normativo in cui si disciplinano le conseguenze determinate dalla mancata stipula del contratto distinguendo il caso della responsabilità della stazione appaltante (del RUP) dal caso in cui ciò sia stato determinato dal comportamento dell’aggiudicatario.
Il comma 5, oggettivamente, risulta diverso dall’attuale disposizione del codice del 2016 (il quinto periodo del comma 8, art. 32) in cui si legge che “Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate”.
Ora, il comma 5 dell’articolo 18 – anche in coerenza con quanto stabilito dall’allegato I. 3 (termini delle procedure di gara la cui violazione determina silenzio inadempimento aprendo a prospettive risarcitorie) –, dispone che “Se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali”.
La constatazione del silenzio inadempimento potrebbe portare quindi alla stipula imposta dal giudice.
Il comma 6, quindi, disciplina le conseguenze della mancata stipula da parte dell’aggiudicatario che “può costituire motivo di revoca dell’aggiudicazione”.
Il fatto di non essere addivenuti alla stipula del contratto – al netto delle specifiche di cui ai commi sopra riportati – “costituisce violazione del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso”.

GLI ALTRI COMMI E L’IMPOSTA DI BOLLO

Per i contratti per cui è richiesta la previa approvazione il comma 8 – come l’omologo comma 12 dell’articolo 32 del codice del 2016 -, ribadisce che il contratto “è sottoposto alla condizione risolutiva dell’esito negativo della sua approvazione, laddove prevista, da effettuarsi entro trenta giorni dalla stipula. Decorso tale termine, il contratto si intende approvato”.
Il comma 9 innova prevedendo la facoltà di stipula di contratti di assicurazione “per la responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione”. Circostanza che dovrebbe alleggerire la situazione dei dirigenti/responsabili di servizio delle stazioni appaltanti/enti concedenti.
Il comma di chiusura della norma in commento (comma 10) contiene l’innovativo rinvio all’allegato I. 4 rubricato “Imposta di bollo relativa alla stipulazione del contratto”.
Si tratta dell’allegato, composto da quattro articoli (senza rubrica) in cui si precisa che:
-  art. 1   comma 1 “Il valore dell’imposta di bollo, che l’appaltatore è tenuto a versare al momento della stipula del contratto, è determinato sulla base della Tabella A” ovvero:

Nell’art. 2 si chiarisce che “Il pagamento dell’imposta di cui all’articolo 1 ha natura sostituiva dell’imposta di bollo dovuta per tutti gli atti e documenti riguardanti la procedura di selezione e l’esecuzione dell’appalto, fatta eccezione per le fatture, note e simili di cui all’articolo 13, punto 1, della Tabella A Tariffa, Parte I, allegata al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642”. Le modalità telematiche di versamento (art. 3) sono rimesse ad un provvedimento del direttore dell’AGE.
Il comma 10 nel suo secondo periodo chiarisce che con la tabella “sono sostituite le modalità di calcolo e versamento dell’imposta di bollo di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642, in materia di contratti pubblici disciplinati dal codice” e che l’allegato verrà sostituito da apposito decreto “del ministro dell’Economia e delle Finanze”.