Gare, escussione della garanzia provvisoria possibile solo nei confronti dell'aggiudicatario
Lo ha stabilito l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato indicando la strada da seguire per risolvere anche le future controversie
La "garanzia provvisoria" a corredo dell'offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l'aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la "proposta di aggiudicazione" e l'aggiudicazione. Lo ha stabilito l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7/2022, depositata martedì 26 aprile. L'Aduanza plenaria è l'organo di Palazzo spada deputato a risolvere le questioni di diritto più controverse e spinose, enunciando «principi di diritto» che devono servire da bussola per risolvere tutte le successive controversie. In modo da evitare sentenza contrastanti.
La questione specifica rimessa all'esame dell'Adunanza plenaria, riguarda l'individuazione dei "soggetti" nei cui confronti può essere escussa la "garanzia provvisoria". Nell'ordinanza di rimessione, inviata dalla Quarta sezione del Consiglio di Stato, si afferma che, pur non sussistendo precedenti specifici potrebbero sorgere «contrasti giurisprudenziali» e che sia, pertanto, necessario assicurare certezza «nell'interesse non solo degli operatori di settore ma del diritto oggettivo nel suo complesso». L'orientamento espresso nell'ordinanza di rimessione è nel senso che i soggetti siano non solo l'aggiudicatario, ma anche il destinatario di una «proposta di aggiudicazione».
L'Adunanza Plenaria ha deciso di seguire un orientamento diverso, limitando la possibilità di incamerare la garanzia sono lei confronti dell'aggiudicatario perché «il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall'art. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura».
Sulla base di questa scelta è stata risolta anche la questione specifica rimessa ai giudici che riguardava l'escussione della garanza nei confronti di un concorrente a una gara per la raccolta dei rifiuti del comune di Monza proposto per l'aggiudicazione e poi escluso per mancanza di requisiti relativi a gravi illeciti professionali. L'Adunanza plenaria, per i motivi evidenziati, ha confermato l'esclusione dell'impresa colta in fallo, ma ha bocciato il provvedimento di escussione della garanzia.