LA SEZIONE DI CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI DELL’EMILIA ROMAGNA

Con le “Linee guida riguardanti incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca, ai fini dell’adempimento di cui all’articolo 1, comma 173, della legge n. 266/2005”, norma che ricordiamo impone la trasmissione alla magistratura contabile degli atti di importo superiore a 5mila euro, la sezione regionale di controllo della Corte dei conti dell’Emilia-Romagna, con la deliberazione n. 241/2021, ha fornito la sua lettura della distinzione tra incarichi di collaborazione ed appalti di servizi.

La norma di riferimento per la individuazione delle caratteristiche degli incarichi di collaborazione è costituita dall’articolo 7 del d.lgs. n. 165/2001, con le novelle legislative, tra cui il divieto di conferimento di incarichi di cd co.co.co. da parte delle PA.

Questa disposizione stabilisce che “l’utilizzo della facoltà di ricorso all’esterno di incarichi professionali è pertanto soggetta a condizioni rigorose che devono trovare nella motivazione dei singoli provvedimenti l’indicazione dell’esigenza da soddisfare e l’esplicitazione delle risultanze dell’istruttoria, dalle quali emerga come la specifica esigenza non possa essere soddisfatta con il personale in servizio.. occorre che si riscontrino i seguenti presupposti di legittimità: straordinarietà ed eccezionalità delle esigenze da soddisfare .. il che richiede che non può essere soddisfatta con

personale in servizio bensì ricorrendo ad un incarico di lavoro autonomo .. oggetto della prestazione .. un’attività specifica e non avente carattere generale e astratto cd consulenza globale .. necessità di una professionalità elevata di tipo intellettuale … accertata impossibilità oggettiva di potere utilizzare le risorse umane disponibili al proprio interno .. queste non devono essere soggettivamente indisponibili, ma oggettivamente non rinvenibili all’interno dell’amministrazione .. in presenza di professionalità all’interno dell’amministrazione, al fine di procedere al conferimento di un incarico esterno, questa non potrà limitarsi a mere enunciazioni generali circa l’impossibilità di utilizzo delle risorse in servizio, ma è tenuta a dimostrare con una congrua ed esaustiva motivazione, anche con richiami di atti e determinazioni approvate dall’ente, l’effettiva impossibilità di utilizzo del personale dipendente .. temporaneità ed alta qualificazione .. l'incarico non potrà ritenersi prorogabile se non nei limiti del completamento di un’attività avviata, in quanto la sua durata è predeterminata in relazione allo specifico aspetto o fase dell’attività da eseguire. E’ vietato il rinnovo, in quanto l’incarico dovrebbe fare riferimento ad un nuovo progetto ed essere conferito a seguito di apposita procedura comparativa. Predeterminazione preventiva di durata, oggetto e compenso della collaborazione .. esigenza di una previa procedura comparativa per la scelta del collaboratore.. in via eccezionale, si può procedere ad affidamento diretto unicamente in caso di procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale.. Per finalità di maggiore trasparenza, la P.A. deve procedere con un avviso pubblico obbligandosi a valutare, semmai, anche solo esclusivamente i curricula pervenuti.”

Viene inoltre evidenziato che, in base alle previsioni dettate dall’articolo 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, “gli incarichi sono di tipo “individuale”, escludendosi dall’ambito di applicazione, pertanto, gli incarichi a persone giuridiche, associazioni, comitati o fondazioni”.

Assumono un particolare rilievo le seguenti considerazioni: “qualora una pubblica amministrazione necessiti di un approvvigionamento di risorse umane può valersi alternativamente di tre possibili soluzioni a seconda della natura delle prestazioni richieste: può ricorrere all'assunzione di un lavoratore subordinato tramite un concorso pubblico; può affidare un incarico esterno tramite un contratto d'opera professionale mediante valutazione del curriculum; può procedere all'aggiudicazione di un appalto di servizi tramite una procedura di gara di appalto e relativa scelta del contraente mediante le regole del codice dei contratti”. Vediamo tali distinzioni: “le caratteristiche fondamentali del lavoro subordinato sono rappresentate dalla subordinazione gerarchica con il datore di lavoro; dall’inserimento stabile del lavoratore nell’organizzazione dell’Ente; dall’esclusività e continuità della prestazione; dall’osservanza di un orario di lavoro; dal fatto che si tratta di una obbligazione dimezzi, in cui vi è la predeterminazione della retribuzione. Per contro, il contratto di lavoro autonomo è caratterizzato dall’assenza di qualsiasi vincolo di subordinazione; dal rischio della prestazione posto a carico dell’incaricato; dal fatto che non vi è esclusività di rapporto tra committente ed incaricato; inoltre, il prestatore è autonomo nella gestione del tempo e la sua attività utilizzando il lavoro proprio e di pochi altri collaboratori; infine si tratta per lo più di una obbligazione di risultato, nella misura in cui il prestatore si obbliga a consegnare materialmente il riscontro del proprio operato; di conseguenza la retribuzioneâ?€?€è legata all’opera od al risultato”.

Quanto alla distinzione con gli appalti, la deliberazione mette in evidenza che, sulla scorta dei principi comunitari, “viene meno il criterio tradizionale – valevole solo in ambito civilistico- secondo cui le norme in tema di appalto si palesano solamente nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la consulenza e/o collaborazione autonoma sono caratterizzate dalla carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonchè dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale.. la nozione di contratto di appalto di

servizi da considerarsiâ?€?€è più ampia di quella del codice civile, con la conseguenza che numerosi rapporti negoziali qualificati come contratti d’opera o di opera intellettuale devono considerarsi attratti, sotto il profilo delle modalità di affidamento, nella disciplina dei contratti pubblici. Ciò significa che ogni incarico affidato a un professionista munito del titolo di ingegnere o architetto va tendenzialmente fatto rientrare nell’alveo della richiamata disciplina dei contratti pubblici, e comunque in essa dovranno rientrarvi tutte quelle prestazioni di servizio il cui esito finale assuma, all’interno dei vari procedimenti amministrativi funzione autonoma e stabile.. per servizi di natura intellettuale si devono intendere quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione dimezzi e risorse; al contrario va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati”.

In ogni caso, “gli appalti di servizi partecipano della medesima esigenza di perseguimento delle finalità di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa”. Vi sono significative differenze tra incarichi di lavoro autonomo ed appalti di servizi per il rispetto dei vincoli di trasparenza.

Ed ancora, sul terreno operativo, ci viene detto che “si tratta senz’altro di appalto di servizi quando la prestazione resa risulta autosufficiente nell’iter procedimentale, mentre l’esito di uno studio-ricerca-consulenza, per produrre effetti, necessita sempre di un ulteriore (e decisivo) impulso”: dal che se ne deve trarre la conseguenza che è un incarico di lavoro autonomo.

IL TAR LAZIO

La sentenza del TAR Lazio, Sez. II-quater, n. 2401/2022 ha stabilito che si concretizza un rapporto di lavoro autonomo nel caso di contratti di servizio affidati a prestatori d’opera o a piccole società, mentre siamo nell’ambito di un appalto se l’affidamento ha come destinatario una società avente una dimensione media o grande.

Leggiamo che il fatto che “l'avviso è stato preceduto da una verifica intesa a ricercare tra i dipendenti dell'amministrazione il personale al quale affidare le ispezioni, permette di concludere che l’ente abbia dato corso ad una procedura comparativa volta alla costituzione di contratti di lavoro autonomo, al fine di soddisfare specifiche esigenze cui non si poteva far fronte "con personale in servizio", ai sensi dell'art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001. Del resto, proprio l'indagine interna sulla reperibilità di dipendenti idonei comprova che l'amministrazione, dopo aver conferito in house parte rilevante del servizio, non aveva intenzione di porre a gara l'appalto relativo alla parte residua, ma piuttosto di trattenerne presso di sé l'esercizio”.

Altra indicazione è la seguente: “ai fini della legittima applicazione dell'art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001 è necessario che venga dedotta in contratto una prestazione d'opera, ai sensi degli artt. 2222 ss cod. civ., ovvero che il servizio sia affidato dietro corrispettivo al prestatore d'opera o alla piccola impresa: qualora, invece, l'affidamento fosse rivolto ad una media o grande impresa, si ricadrebbe nel campo dell'appalto, ovviamente incompatibile con l'assunzione del lavoratore autonomo (tale distinzione, fondata sulle dimensioni di chi rende il servizio, è pacifica presso la dottrina e la giurisprudenza civilistica: ad es. Cass. civ. n. 12519 del 2010)”.

Ed infine ci viene detto che “l'oggetto del presunto contratto di lavoro autonomo non è stato preventivamente determinato in sede di redazione dell'avviso di avvio della procedura comparativa, come invece esige l'art. 7, comma 6, lett. d) del d.lgs. n. 165 del 2001, in termini stringenti”.