Rotazione obbligatoria anche dopo un'indagine di mercato, deroghe solo in caso di gara aperta

 Consiglio di Stato: il principio vale anche se il nuovo appalto non è identico, ma sovrapponibilile al precedente

 Il principio di rotazione opera anche nel caso in cui la procedura negoziata indetta dall'ente appaltante sia preceduta da un'indagine di mercato volta a individuare gli operatori potenzialmente interessati all'affidamento, potendo subire delle deroghe solo nel caso di ricorso a una procedura aperta. Inoltre il suddetto principio trova applicazione anche se tra il servizio oggetto del precedente contratto e quello oggetto del nuovo affidamento non vi sia un'identità assoluta, essendo sufficiente una sostanziale sovrapposizione tra le prestazioni da svolgere.

 Con queste affermazioni il Consiglio di Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n, 2292 torna ancora una volta sul controverso tema delle corrette modalità di applicazione del principio di rotazione, che continua a suscitare un vivace dibattito e anche interpretazioni giurisprudenziali non sempre univoche, a riprova dei dubbi e delle perplessità che vi si accompagnano.

 Il fatto

Un ente appaltante aveva svolto una procedura negoziata per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità e bonifica post sinistro stradale.
Intervenuta l'aggiudicazione, un altro concorrente alla procedura proponeva ricorso davanti ala giudice amministrativo, contestando che l'aggiudicatario, in quanto gestore uscente del servizio, era stato illegittimamente invitato alla procedura, in violazione del principio di rotazione.

Il giudice amministrativo di primo grado accoglieva il ricorso. Contro tale pronuncia l'originario aggiudicatario proponeva appello davanti al Consiglio di Stato.
Alla base dell'appello il ricorrente sviluppava due ordini di motivi, ritenuti idonei a sostenere la tesi che nel caso di specie il principio di rotazione non dovesse trovare applicazione e che quindi l'invito rivolto allo stesso – anche se gestore uscente del servizio – doveva ritenersi del tutto legittimo.

 Il primo motivo si fondava sul fatto che tra il servizio oggetto del precedente contratto e quello oggetto del nuovo affidamento non vi era identità di prestazioni; inoltre, il primo contratto era stato affidato in via d'urgenza e per un periodo di tempo molto limitato. Sotto quest'ultimo profilo il ricorrente evidenziava che il servizio svolto in precedenza poteva risultare idoneo a precostituire un bagaglio di informazioni privilegiate – una delle circostanze giustificatrici della rotazione – solo se protratto per un significativo lasso di tempo, condizione che non ricorreva nel caso di specie.

Il secondo motivo alla base dell'appello era fondato sulla specifica strutturazione della procedura negoziata svolta dall'ente appaltante. Quest'ultima era stata infatti preceduta da una consultazione di mercato svolta tra gli operatori economici del settore, all'esito della quale l'ente appaltante aveva invitato tuti coloro che avevano manifestato interesse.

 Il Consiglio di Stato: la riaffermazione dei principi sulla rotazione

Entrambi i motivi avanzati dal ricorrente sono stati respinti dal Consiglio di Stato. Nell'operare questa bocciatura il giudice di appello ha innanzi tutto richiamato i più importanti principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di rotazione, che rappresentano l'orientamento prevalente anche se non univoco.

In primo luogo ha ricordato come, per espressa previsione della norma, il principio di rotazione opera per i contratti sottosoglia anche nella fase degli inviti, oltre che degli affidamenti (articolo 36, comma 1, del D.lgs. 50/2016).

Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza tale principio costituirebbe il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità di cui la stazione appaltante gode nel selezionare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. In questo senso, la sua finalità sarebbe quella di evitare la formazione di rendite di posizione, nonché di favorire l'avvicendamento tra i vari operatori del settore nell'esecuzione dei relativi contratti.

Il medesimo filone giurisprudenziale ha evidenziato che il principio di rotazione svolgerebbe una funzione proconcorrenziale, favorendo le piccole e medie imprese e comprimendo entro i limiti della proporzionalità i diritti del contraente uscente, al quale si impone soltanto di "saltare" un affidamento, potendo rientrare in gioco in relazione a quello immediatamente successivo.

In questa logica il legislatore ha voluto imporre il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, evitando che il contraente uscente, sulla base dell'esperienza e delle conoscenze acquisite nell'esecuzione del precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri concorrenti.

Da queste considerazioni discende l'applicazione del principio di rotazione, il cui primo effetto è il divieto di invitare alla nuova gara il contraente uscente, a meno che la stazione appaltante non fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che inducono a derogare a tale divieto (ad esempio numero ristretto di operatori presenti sul mercato, particolare grado di soddisfazione maturato nel precedente contratto, specifiche caratteristiche del mercato di riferimento). Tale motivazione deve essere resa palese già in sede di invito, non essendo legittima un'integrazione postuma sul punto.

La preventiva indagine di mercato

Operata questa ricostruzione sistematica dei prevalenti orientamenti giurisprudenziali, il Consiglio di Stato entra nel merito della fattispecie concreta per respingere i due motivi posti a base del ricorso, accogliendo un'interpretazione molto rigorosa del principio di rotazione.
Con riferimento al primo motivo, il giudice amministrativo ha ritenuto che non fosse ragione sufficiente per evitare l'applicazione del principio di rotazione l'adozione da parte della stazione appaltante di alcuni accorgimenti procedurali posti in essere dall'ente appaltante, primo tra tutti lo svolgimento di una preventiva indagine di mercato volta a individuare gli operatori potenzialmente interessati all'affidamento. Tale indagine non costituisce infatti atto di indizione di una procedura di gara, ma un sondaggio conoscitivo del mercato che non ha valore vincolante e che, pur essendo finalizzato ad allargare la platea dei potenziali concorrenti, non rende superflua l'applicazione del principio di rotazione.

Coerentemente la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che nei contratti sottosoglia il principio di rotazione può subire deroghe solo nel caso in cui l'ente appaltante ricorra a una procedura aperta o, all'opposto, quando il numero degli operatori di mercato è così ristretto da far ritenere incompatibile un ulteriore restrizione dovuta alla rotazione degli inviti.
Va peraltro rilevato che sul punto la giurisprudenza non ha una rigida e univoca interpretazione. In un'altra recente pronuncia lo stesso Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515, ha ritenuto che quando l'ente appaltante procede con un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, il principio di rotazione non trova applicazione. Affermazione che ha trovato riscontro anche nel parere 27 gennaio 2021 rilasciato dal Mit, che ha ritenuto non applicabile il principio di rotazione nel caso di previo svolgimento di indagini di mercato in cui la stazione appaltante non operi alcuna limitazione dei soggetti da invitare.

Resta naturalmente la necessità che l'indagine di mercato operi un'effettiva apertura alla concorrenza, e non sia quindi limitata a una platea troppo ristretta (come sembrerebbe essere avvenuto nel caso di specie).

Modalità di affidamento e contenuti del precedente contratto

Anche il secondo motivo di ricorso è stato respinto dal Consiglio di Stato. Il giudice amministrativo non ha infatti ritenuto ostative all'applicazione del principio di rotazione le modalità di affidamento del precedente contratto e le specifiche caratteristiche dello stesso.
Non rilevano infatti né il carattere sperimentale né la durata temporalmente limitata del precedente affidamento. E ciò in quanto tali elementi non escludono l'acquisizione di quel vantaggio competitivo che è una delle ragioni fondamentali alla base della rotazione.
Quanto ai contenuti dei due affidamenti, non è necessario che vi sia perfetta identità, essendo sufficiente ai fini dell'applicazione della rotazione che vi sia una continuità e assimilazione della prestazione principale, cosicché si verifichi una coincidenza sostanziale dell'oggetto dei due affidamenti.

 Le zone d'ombra

Nonostante l'orientamento giurisprudenziale prevalente accolga un'interpretazione rigorosa del principio di rotazione, molte sono le zone d'ombra che residuano.
In sostanza, le motivazioni fondamentali addotte a sostegno della rotazione sono due. La prima si fonda sul fatto che il contraente uscente, avendo svolto in precedenza le prestazioni oggetto del nuovo affidamento, godrebbe di un bagaglio informativo idoneo a precostituirgli una situazione di vantaggio, tale da alterare la par condicio tra i concorrenti.

Questa motivazione incontra una serie di obiezioni. In primo luogo potrebbe in astratto giustificare il mancato invito del contraente uscente, ma non una rotazione più generalizzata degli inviti. In secondo luogo, è tutto da dimostrare che lo svolgimento pregresso delle prestazioni crei effettivamente una situazione di vantaggio nella successiva gara, tale da violare il principio della par condicio. Ma soprattutto, si tratta di una motivazione che "prova troppo", in quanto portandola alle sue estreme conseguenze dovrebbe comportare l'esclusione del contraente uscente dalla gara successiva, qualunque siano le relative modalità di svolgimento (quindi anche in caso di procedura aperta).

La seconda motivazione è che l'applicazione del principio di rotazione, comportando che i precedenti invitati e in particolare il contraente uscente "saltino un giro", favorirebbe la concorrenza tra gli operatori. Si tratta in verità di un'accezione un po' originale di concorrenza: non si comprende infatti perché il divieto ai precedenti invitati e al contraente uscente di partecipare alla gara per il successivo affidamento dovrebbe aumentare il livello di concorrenzialità.

Altrettanto discutibile è l'affermazione contenuta nelle pronunce del giudice ammnistrativo, secondo cui "l'aumento delle chances di partecipazione dei competitors esterni (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l'efficienza e l'economicità dell'approvvigionamento dei servizi". Si potrebbe semmai sostenere proprio il contrario, e cioè che vietare la partecipazione alla gara di chi ha svolto le precedenti prestazioni con grande diligenza e puntualità significa privare l‘ente appaltante di un'opportunità per mantenere alta l'efficienza dei propri servizi.

In definitiva il principio di rotazione ha una sua indubbia valenza nel caso di affidamenti diretti, perché evita che gli affidamenti siano operati sempre a favore dello stesso soggetto, senza alcun confronto competitivo. Ma quando l'affidamento viene preceduto da una procedura concorrenziale a inviti, in cui tutti i concorrenti – compreso il contraente uscente – vengono messi in competizione, la rigida applicazione di tale principio rischia di trasformarsi in una penalizzazione per gli operatori ma anche per lo stesso ente appaltante.