Gare, niente modifiche alle domanda di partecipazione dopo la scadenza

  Una sentenza del Tar Campania esclude il soccorso istruttorio anche in presenza di requisiti, ripropronendo la dicotomia tra rispetto formale e sostanziale delle regole

I contenuti della domanda di partecipazione alla gara e delle connesse dichiarazioni non possono essere modificati in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, neanche ricorrendo all'integrazione documentale in attuazione del soccorso istruttorio. Si tratterebbe infatti di una illegittima violazione delle regole della gara, sotto il profilo del mancato rispetto del principio della par condicio conseguente a una indebita posizione di vantaggio attribuita a un singolo concorrente.

Si è espresso in questi termini il Tar Campania, Sez. II, 8 marzo 2021, n. 1528, con affermazioni che ripropongono il tradizionale tema del potenziale conflitto tra il rispetto rigoroso delle forme procedurali dell'evidenza pubblica e l'esigenza di salvaguardare gli elementi di carattere più sostanziale, anche nella logica di privilegiare il principio della più ampia partecipazione alle gare e di massima apertura al mercato.

 Il fatto

Un ente appaltante aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti e delle strutture.
A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente secondo classificato presentava ricorso. La prima censura riguardava l'utilizzo da parte dell'aggiudicatario dell'istituto dell'avvalimento.

Dalla documentazione presentata in sede di gara risultava infatti che l'aggiudicatario era carente di due essenziali requisiti di qualificazione: il fatturato e i servizi analoghi.
A fronte di questa carenza l'aggiudicatario dichiarava in sede di gara di voler ricorrere, in relazione a entrambi i requisiti, all'avvalimento. Tuttavia, nel contratto di avvalimento l'impresa ausiliaria si impegnava a mettere a disposizione mezzi e risorse con esclusivo riferimento al requisito dei servizi analoghi, ma non anche a quello del fatturato. Di conseguenza la stazione appaltante procedeva all'esclusione del concorrente.

Tuttavia in un momento successivo la stessa stazione appaltante tornava su questa decisione, deliberando la riammissione del concorrente originariamente escluso. Questa decisione veniva assunta sulla base di un'esplicita dichiarazione integrativa rilasciata dall'aggiudicatario, con cui lo stesso specificava che non intendeva far ricorso all'avvalimento in relazione al requisito del fatturato, in quanto in realtà era posseduto in proprio. Aveva infatti solo omesso di fornirne dimostrazione, ma questa carenza di prova documentale era sanabile attraverso il ricorso al soccorso istruttorio. Circostanza che si era effettivamente verificata per mezzo del deposito dei bilanci che confermavano il possesso del requisito del fatturato nella misura richiesta.

A fronte di questa decisione di riammissione il ricorrente contestava che l'ente appaltante avrebbe illegittimamente fatto ricorso al soccorso istruttorio, in quanto avrebbe consentito all'aggiudicatario di rettificare il contenuto di una propria dichiarazione resa in sede di gara, andando al di là di quelli che sono i limiti di legittimo utilizzo dell'istituto. E' infatti indubbio che l'aggiudicatario aveva dichiarato di ricorrere all'avvalimento per entrambi i requisiti, e quindi anche per il fatturato, rispetto al quale tuttavia il contratto di avvalimento non conteneva alcun riferimento.

Soccorso istruttorio e dichiarazioni rese in sede di gara

Nell'esaminare la censura mossa dal ricorrente il giudice amministrativo ha evidenziato l'effettiva non corrispondenza tra la dichiarazione di partecipazione alla gara e il contenuto del contratto di avvalimento. A fronte di tale situazione la stazione appaltante non poteva far altro che procedere all'esclusione del concorrente, poi risultato aggiudicatario.

Tuttavia, a fronte di questa situazione e al fine di valutare se sia stato legittimo il successivo provvedimento di riammissione alla gara, la questione centrale da analizzare è se sia consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ricorrendo all'integrazione documentale a carattere probatorio attraverso l'istituto del soccorso istruttorio. Ovvero se, al contrario, tale possibilità vada esclusa, in attuazione dei principi di par condicio e di autoresponsabilità del concorrente.

Nell'affrontare la questione il giudice amministrativo ricorda che secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale il soccorso istruttorio non può essere applicato in maniera talmente estensiva da consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione alla gara, integrandola degli elementi mancanti. Va infatti considerato che vi è una netta distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente di alcuni elementi che devono essere prodotti dai concorrenti e l'integrazione di un'offerta non in linea con le regole della gara e con le previsioni normative, in quanto proveniente da un soggetto sfornito dei necessari requisiti di qualificazione. La prima possibilità deve ritenersi consentita attraverso il legittimo ricorso al soccorso istruttorio, mentre la seconda è preclusa.

Tenuto conto di questo orientamento il giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso di specie il soccorso istruttorio finalizzato a modificare i contenuti della dichiarazione resa in sede di gara non potesse essere utilizzato.

La stazione appaltante, nel deliberare la riammissione sulla base delle integrazioni documentali presentate dal concorrente in sede di soccorso istruttorio, ha ritenuto di far prevalere la sostanza sulla forma. Ha cioè dato rilevanza decisiva alla circostanza che il concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito di qualificazione relativo al fatturato, in questo modo venendo in sostanza ad annullare quanto dallo stesso dichiarato in sede di gara.

L'operato della stazione appaltante è stato tuttavia bocciato dal giudice amministrativo. Quest'ultimo ha infatti evidenziato che quello che viene genericamente definito come rispetto di criteri formali rappresenta in realtà la puntuale e corretta applicazione delle regole che governano lo svolgimento delle gare pubbliche. E tali regole, a loro volta, costituiscono il corollario applicativo dei principi di imparzialità amministrativa e di par condicio.

In particolare, il punto di equilibrio tra il rispetto di tali principi e la tutela dell'altro principio del favor partecipationis - anch'esso degno di adeguata considerazione – è stato individuato dal legislatore proprio nella disciplina normativa che consente il ricorso al soccorso istruttorio.

Tale disciplina detta i limiti per il corretto utilizzo dell'istituto, che sono da identificare nella possibilità di supplire alle carenze di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione e alle ipotesi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziali degli elementi e del Dgue.

Secondo il giudice ammnistrativo il caso in esame non rientra in alcuna delle ipotesi indicate. Si tratta infatti della correzione di dichiarazioni rese dal concorrente in merito al possesso dei requisiti di qualificazione, che non si indentifica con la mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale della domanda. E' piuttosto una fattispecie che si risolve nella radicale sostituzione della precedente domanda, che viene completamente novata, con una conseguente violazione del termine di presentazione delle offerte.

Sempre secondo il giudice amministrativo, non è legittimo consentire che ciò avvenga semplicemente sulla base di ritenute esigenze di carattere sostanziale fondate sull'effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del concorrente, comprovato dallo stesso in un momento successivo e una volta scaduto il termine per la presentazione delle offerte

Questo comportamento determina infatti la violazione del principio della par condicio assicurando al singolo concorrente una posizione di privilegio esclusivo, che non tiene neanche conto del principio di autoresponsabilità dei concorrenti, che impone un'attenta valutazione dell'eventuale scusabilità dell'errore compiuto dallo stesso.

Il punto di equilibrio tra forma e sostanza

La questione affrontata dal giudice amministrativo ripropone il tradizionale contrasto, tipico delle procedure a evidenza pubblica, tra forma e sostanza, cioè tra l'esigenza del rispetto delle regole formali e l'esigenza che tende a salvaguardare gli aspetti sostanziali.

La pronuncia in commento privilegia senza dubbio la prima esigenza. Il rispetto rigoroso delle regole della gara comporta l'esclusione dalla stessa dei concorrenti che abbiano compiuto qualunque tipo di violazione delle stesse, anche se non rileva sotto il profilo dei contenuti.

È emblematico il caso di specie: il concorrente era effettivamente in possesso del requisito di qualificazione, e vi era stata solamente un'errata rappresentazione in sede di domanda di partecipazione alla gara. Il giudice amministrativo ha ritenuto che questo ultimo aspetto fosse dirimente, non sanabile neanche con il ricorso al soccorso istruttorio, e comportasse quindi l'esclusione del concorrente, a prescindere dall'elemento sostanziale, cioè il possesso del requisito di qualificazione.

Si tratta di un approccio che ha indubbiamente una sua coerenza, e che tende a salvaguardare il rispetto delle regole in una logica di massima tutela del principio di par condicio.

Tuttavia resta la perplessità in merito alla sua effettiva funzionalità, considerato che viene sacrificato l'altro principio – altrettanto importante - della più ampia partecipazione alle gare e della massima apertura alla concorrenza. Con il pericolo conseguente che anche il giudizio amministrativo si concretizzi in una caccia all'errore formale, perdendo di vista le ragioni di merito della controversia.