1 settembre 2020 - Dl Semplificazioni, procedure negoziate nel sottosoglia solo previa pubblicazione dell'avviso

 In breve

Dal verbale del 27 agosto scorso, relativo ai lavori per la conversione del DL 76/2020, emerge una importante novità "procedurale" in tema di procedure negoziate ora estese – almeno nel range temporale che si vorrebbe portare dal 31 luglio 2021 al 31 dicembre 2021 (secondo un emendamento già approvato) - all'intero sottosoglia comunitario. La previsione, in particolare, introduce un dato che non è stato previsto neppure con la legislazione "Sblocca cantieri" creando non pochi problemi pratici ai vari Rup delle stazioni appaltanti.

La novità
La prima novità di rilievo, tra le diverse, è il dimezzamento dell'importo, limtato ai soli servizi (anche tecnici) e forniture da 150mila a 75mila euro. Mentre la prima soglia dei 150mila euro (e di 139mila euro per le amministrazioni "centrali") rimane ferma per i lavori.
La particolarità di estremo rilievo è, secondo l'emendamento, il chiarimento davvero opportuno e utile, seondo cui le indagini di mercato (visto che per l'albo dei fornitori la precisazione è ovvia) devono essere precedute dalla «pubblicazione di un avviso relativo all'avvio della procedura di affidamento». In particolare, nel primo periodo – prima parte – del comma 2, lettera b) dell'articolo 1 del Dl si legge che la «procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016» deve avvenire «previa consultazione (…) nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, previa pubblicazione di un avviso relativo all'avvio della procedura di affidamento (..)». Pur con qualche dubbio, l'avviso in parola non può che essere quello a manifestare interesse (o, in caso di procedura sostanzialmente aperta, a presentare la propria proposta tecnico/economica).

La rilevanza dell'emendamento
La precisazione, come detto, è rilevante per tantissime ragioni: in primo luogo si riduce la discezionalità del Rup che in assenza di indicazioni può articolare il procedimento secondo la propria "sensibilità" giudirica e, soprattutto, almeno in teoria averebbe potuto (e può in vigenza di Dl) individuare gli operatori da invitare senza una indagine formalizzata con il rischio di approcci soggettivi in grado, solamente, di alimentare il contezioso.
Altra rilevante considerazione riguarda il rapporto tra la norma, prevista in deroga, rispetto alle attuali disposizioni dell'articolo 36 del Codice (in particolare il comma 2) e lo stesso schema di regolamento. L'attuale articolo 36, comma 2, dalla lettera b), come noto, non prevede affatto la «previa pubblicazione» dell'avviso anch'esso, quindi, rimesso alla decisione del Rup. Lo schema di regolamento, invece, prevede sia l'indagine informale (senza avviso) sia quella formalizzata con la pubblicazione di un avviso.
La scelta espressa nell'emendamento, quindi, introduce un passaggio procedurale che dilata i tempi dell'affidamento ma consente di guadagnare, però, in termini di trasparenza ed oggettività a maggiore tranquillità dei Rup che, non riuscendo a gestire una «delega in bianco» così ampia, potrebbero essere indotti ad avviare autentiche procedure aperte con ulteriore burocratizzazione delle procedure.
La previsione esplicita, che rende una norma prevista in deroga maggiormente adeguata e affidabile rispetto a quella "ordinaria" dell'articolo 36 del Codice, ha l'effetto di formalizzare maggiormente – in senso garantista - il procedimento amministrativo ponendo un elemento istruttorio (appunto la previa pubblicazione dell'avviso) che non potrà essere vulnerato dal Rup a pena di violazione di legge e conseguente impugnazione degli atti di aggiudicazione.

La procedura ad evidenza pubblica
L'emendamento approvato consente anche di evidenziare l'importante deviazione di rotta da parte del legislatore che ha preso atto, comunque, che anche in periodi drammatici come quelli attuali insistono nel procedimento amministrativo d'appalto aspetti istruttori che non possono essere superati e che se omessi non producono effetti positivi. In realtà, agire per "sottrazione", riducendo atti e/o adempimenti, la conseguenza potrebbe essere quella dell'ingestibilità del procedimento amministrativo. Si assiste, con l'emendamento quindi, al recupero di procedure maggiormente trasparenti ed oggettive più simili al procedimento ordinario che – in particolare nel sottosoglia – viene totalmente estromesso.
Non a caso, la stessa Anac – con la comunicazione/commento del Dl 76/2020 del 3 agosto – oltre ribadire la possibile applicazione dei procedimenti ordinari, rimessi alla decisione del Rup, ha sottolineato che il mancato richiamo nell'articolo 1 del Dl potrebbe essere corretto (sulla falsariga di quanto prevede l'attuale comma 2 dell'articolo 36 del Codice) imponendo però, e ciò appare un controsenso, che il responsabile del procedimento motivi adeguamente la scelta di utilizzare, nonostante le deroghe, il classico procedimento ad evidenza pubblica.