DL Semplificazioni, affidamenti diretti mai oltre le soglie dell'articolo 35 e la rotazione nell'affidamento diretto

 L’affidamento diretto nei limiti delle soglie di cui all’articolo 35 del Codice

Il Decreto Legge c.d. Semplificazioni, in Gazzetta Ufficiale dal 17 luglio 2020, anche per i settori dei servizi e delle forniture, fino al 31.07.2021 – per atti di avvio del procedimento adottati nel range temporale 17/07/2020-31/07/2021 – , ha innalzato le soglie degli affidamenti diretti.

L’articolo 1, comma 2 del Decreto prevede, testualmente,  che “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35”. L’inciso in grassetto è apparso direttamente nel provvedimento pubblicato in G.U. visto che non era presente nelle varie bozze.

Nessun dubbio pertanto sul fatto che siano consentiti gli affidamenti diretti fino a 150.000 euro, ma in molti si sono chiesti se, alla luce della lettera della norma, siano possibili per servizi e forniture affidamenti diretti per importi superiori ai 150.000 euro ma inferiori alle soglie dell’articolo 35 del Codice dei Contratti Pubblici.

A parere di chi scrive non devono ritenersi consentiti affidamenti diretti per servizi e forniture di importo superiore a 150.000 euro e ciò per vari ordini di motivi che di seguito andremo ad esporre.

1. il primo motivo afferisce alla ragione per cui riteniamo sia stata aggiunta la dicitura “e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35”, come detto, non presente in nessuna delle bozze precedenti al testo finale pubblicato in Gazzetta.

Se si considerano le soglie dell’articolo 35 richiamate dal Decreto, al comma 1 troviamo:
a) euro 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni
b) euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;
c) euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;
d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.
Guardandole attentamente ci accorgiamo che tra queste ve ne è una, quella di cui alla lettera b, che proprio solo per servizi e forniture ha una soglia inferiore a 150.000 euro.
Pertanto alla luce della precisazione sopra evidenziata per tali tipologie di contratti l’affidamento diretto non potrà superare la soglia dei 139.000 euro. Ovvero l’avverbio (comunque) non può che intendersi come “in ogni caso l’affidamento diretto non può superare le soglie indicate”… e si tratta di soglie comunitarie – in vigore dal 1 gennaio 2020 – che non possono tollerare un approccio così invasivo (di questa misura) del legislatore domestico.

2. Il secondo motivo è di carattere strettamente lessicale, ovvero inerisce la lettera della norma.

Se con il Decreto si fosse inteso innalzare alle soglie comunitarie gli affidamenti diretti per servizi e forniture, l’impostazione della lettera a) del comma 2 sarebbe stata espressa nel modo seguente:
a)       affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture fino alle soglie di cui al citato articolo 35.
Altro aspetto importante è proprio la scelta delle parole “nei limiti” ed “e comunque” che stanno ad indicare un ulteriore vincolo/limitazoine al RUP,  piuttosto che un’ulteriore estensione.
Quando, infatti, il Decreto ha voluto estendere la portata di una norma a tutta la soglia comunitaria ha utilizzato le parole “fino alle soglie di cui all’articolo 35” e non “nei limiti delle soglie di cui all’articolo 35”.
Prova plastica di ciò è la successiva lettera b) dello stesso comma 2 dell’articolo 1 che infatti recita: “per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016”.
Una potenziale lettura, peraltro anche espressa, per cui così facendo – con l’inciso aggiunto in fase di “pubblicazione “ del DL – si sarebbe estesa/ampliata la prerogativa istruttoria del RUP (le opzioni a disposizione) pur suggestiva non trova fondamento giuridico. Ipotizzare affidamenti diretti fino all’intero sotto soglia pare davvero soluzione così ardita che non sembra trovare presupposti neppure nei vari schemi  del DL, in cui si è lavorato soprattutto sulla procedura negoziata (inizialmente con l’invito a soli 5 operatori fino all’intero sotto soglia) e non sembra essere stata neppure oggetto di considerazione. Ciò si potrebbe desumere anche dal contingentamento della procedura negoziata in deroga ex art. 63 del Codice per lo stesso sopra soglia (comma 3, art. 2 del DL 76/2020).  Non  v’è dubbio che, sia pure in un provvedimento emergenziale, certe cautele, il legislatore le ha comunque fatte salve.
Diversamente ragionando, per servizi e forniture sarebbe completamente esclusa la concorrenza per tutto il sotto soglia e che in particolare per i servizi sociali sarebbero consentiti affidamenti diretti addirittura di importo superiore a 700.000 euro, ipotesi ritenute difficilmente plausibili a parere di chi scrive.

3. L’ultimo motivo, è un motivo logico, dettato dalla comparazione tra la lettera a) e la lettera b) dello stesso comma 2. Se infatti fossero consentiti gli affidamenti diretti fino alle soglie dell’articolo 35 per servizi e forniture, non avrebbe avuto più senso prevedere nella lettera b) la negoziata tra i 150.000 euro le soglie stesse. Ciò anche in considerazione che l’impostazione del Decreto non mira a dare diverse opzioni alle Stazioni Appaltanti ma al contrario, per motivi di celerità, ad individuare per ogni importo la procedura applicabile, tanto che non è ravvisabile all’interno del Decreto nessun’altra sovrapposizione di fasce di importo.

Tali ordini di ragioni ci consentono di affermare con un certo grado di sicurezza che gli affidamenti di importo superiore ad euro 150.000 siano vietati.

La questione della rotazione nell’affidamento diretto

Altro aspetto significativo riguardo agli affidamenti diretti, non solo per servizi e forniture ma anche per i lavori, è l’applicabilità agli stessi del principio di rotazione, anche a seguito del Decreto Semplificazioni.
Per affrontare tale argomento è necessario premettere che il citato Decreto ha derogato espressamente solo gli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del Codice dei Contratti, mentre l’articolo 36 comma 1 non è stato derogato, nemmeno tacitamente.
Proprio la piena operatività dell’articolo 36 comma 1 del codice, per i contratti sotto soglia comunitaria, impone il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Dal principio di rotazione degli affidamenti, come noto,  deriva il divieto per il RUP di affidare nuovamente allo stesso operatore economico un nuovo appalto. Tale aspetto è particolarmente rilevante nel settore dei servizi ove non sarà possibile effettuare l’affidamento diretto all’esecutore uscente se non con adeguatissima motivazione.
Ciò anche sulla base di una considerazione logica, che tenga conto anche della successiva lettera b) del medesimo comma 2. Se infatti il Decreto stesso sottolinea come sia necessario garantire la rotazione nelle procedure negoziate senza bando al fine di evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici, a maggior ragione ciò dovrà avvenire nelle procedure di affidamento diretto.

Ma a fugare ogni dubbio in merito alla piena operatività dell’articolo 36 comma 1, anche nella parte relativa al principio di rotazione degli affidamenti, sono state proprio le relazioni illustrative che hanno accompagnato ogni articolo del DL Semplificazioni nelle bozze che hanno preceduto il testo pubblicato in Gazzetta.

La relazione illustrativa all’articolo 1 esplicita letteralmente: “Si precisa che la norma, con riferimento al sottosoglia, è diretta a derogare ai soli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del codice dei contratti, con la conseguente applicabilità delle altre norme dello stesso codice e, in particolare, dell’articolo 36, comma 1, il quale prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.”

Pertanto l’interpretazione autentica governativa, ossia da parte di chi ha scritto il testo del Decreto, non lascia spazio ad altre interpretazioni possibili se non quella dell’obbligatorietà del rispetto del principio di rotazione degli affidamenti anche per gli affidamenti diretti.