Non si può supporre l'esistenza di un collegamento tra partecipanti a una gara, se un operatore economico è indicato come subappaltatore di uno o più concorrenti. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6234/2019, ha esaminato l'applicazione dell'articolo 80, comma 5, lettera m) del Dlgs n. 50/2016.

Nella fattispecie l'appellante ha eccepito la violazione della norma relativamente all'indicazione di un subappaltatore che verserebbe in una situazione di controllo tra quelle previste dall'articolo n. 2359 codice civile, direttamente con quota del 65% del capitale, in relazione alla mandante di un raggruppamento concorrente, e indirettamente, rispetto alla mandataria dello stesso.

Il medesimo subappaltatore era stato indicato come subappaltatore anche da una associazione di imprese concorrenti, confluite in un unico operatore economico competitore, in seguito a un'operazione di fusione documentata in sede di soccorso istruttorio.

Collegamento
In base all'articolo 80, comma 5, lettera m) del Dlgs n. 50/2016 le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle circostanze da esso elencate, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, comma 6, del Codice. E tra queste quella in cui esso si trovi, rispetto ad un altro partecipante, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, «se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».

Il legislatore vuole evitare che le offerte siano concordate tra operatori economici, formalmente distinti, aumentando le possibilità di ottenere l'aggiudicazione. Invero il procedimento a evidenza pubblica deve assicurare la più ampia partecipazione e garantire l'autentica concorrenza tra le offerte.

Rilevano pertanto i casi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare pregiudizio alla procedura di gara, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso informativo sulla fissazione dell'offerta e sugli elementi valutativi della stessa.

La giurisprudenza ha spiegato come la fattispecie di collegamento sostanziale sia inquadrabile come di «pericolo presunto» (sentenza Consiglio di Staton. 4959/2016) e come sia da provare l'astratta idoneità della situazione a determinare l'accordo sulle offerte.

Le prove
Secondo il Consiglio di Stato, determina la esclusione la situazione di controllo o la relazione rilevante in base all'articolo 2359 del codice civile soltanto ove le offerte dei concorrenti risultino imputabili a un unico centro decisionale.
Occorre la prova in concreto di elementi , precisi e concordanti, che devono essere tali «da ingenerare il pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti». L'onere della prova della distorsione del confronto concorrenziale ricade sulla parte che ne affermi l'esistenza. La dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate (Consiglio di Stato, sentenza n. 58/2018), che evidenzino un collegamento diretto e immediato tra operatori in apparenza concorrenti.

Il fatto che un subappaltatore sia designato da due o più concorrenti configura un elemento insufficiente a far supporre una simile concertazione nella formulazione delle offerte. Anche l'Anac, del resto, nei bandi tipo n. 1/2017 e n. 1/2018, per affidamenti di forniture e servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, ha evidenziato che è consentita l'indicazione dello stesso subappaltatore in più terne di diversi concorrenti.
Infine l'articolo 105, comma 12, del Dlgs n. 50/2016 permette al concorrente di sostituire i subappaltatori, privi dei requisiti generali. Tale sostituzione potrebbe risultare perfino superflua, per la giurisprudenza, qualora sia stata indicata una terna di subappaltatori e almeno un altro di essi risulti in possesso dei requisiti per eseguire la prestazione da subappaltare.